Les
normes ouvrant des possibilités (NOP)
Certaines normes ne créent ni obligation, ni interdiction,
mais ont pour seul objet d’autoriser des actions dont on peut d’ailleurs se
demander si à défaut d’une telle autorisation elles seraient interdites.
Plus que d’autoriser, le rôle de ces normes est plutôt d’inviter à des
actions qui autrement ne se réaliseraient pas. En effet, la règle de base des
libertés publiques qui veut que tout ce qui n’est pas interdit est autorisé
ne prévaut que dans le domaine de la liberté individuelle. Dès que l’on se
situe dans le champ de l’action publique, une règle non écrite, mais qui n’est
pas dénuée de fondement, veut que l’on ne fasse que ce qui est explicitement
prescrit ou autorisé par le règlement.
Aussi, les normes destinées à permettre aux acteurs
notamment publics d’agir dans un sens déterminé sont-elles généralement
réservées aux administrations. La liste d’exemples qui suit n’offre qu’une
seule exception à cette règle : l’article L. Art. L.252-1 nouveau code
rural. « Lorsqu’elles exercent leurs activités depuis au moins trois
ans, les associations régulièrement déclarées... peuvent
faire l’objet d’un agrément motivé de l’autorité
administrative. ». Encore que cet exemple soit légèrement ambigu, car,
en même temps qu’il semble ouvrir non un droit mais une simple possibilité
aux associations régulièrement déclarées, il inscrit cette possibilité dans
le cadre du pouvoir discrétionnaire de l’administration qui, de surcroît,
doit motiver sa décision positive, alors que le texte ne parle pas de motiver
la décision de refus de l’agrément. S’il y avait un droit pour les
associations, on devrait plutôt avoir « doivent pouvoir faire l’objet d’un
agrément de l’administration qui est tenue de motiver son refus ». Nous
serions alors dans un des cas qui ont été examinés dans le paragraphe
précédent.
De même l’article 7-2 de la loi sur l’éducation
prévoit la possibilité pour les professionnels qui interviennent déjà de
façon continue dans les enseignements, de participer aux opérations d’évaluation
et aux jurys du baccalauréat. Mais dans ce cas, lesdits professionnels
interviennent en tant que personnes associées au fonctionnement du service
public.
Enfin, l’article 17 prévoit la possibilité pour les
personnels des écoles et des centres actuels d’opter pour l’exercice
de fonctions au sein des instituts universitaires de formation de
maîtres. Nous sommes dans le cas présent en présence d’une
possibilité qui, à notre avis, échappe au pouvoir discrétionnaire de l’administration
et constitue un vrai droit qu’il appartiendrait probablement au juge
administratif de reconnaître.
En définitive, on s’aperçoit de la forte polysémie du
verbe pouvoir : expression du pouvoir discrétionnaire quand il vise
directement un autorité administrative en situation de décision vis à vis d’autrui
(type 1), simple expression d’une faculté en ce qui concerne une autorité
administrative quelconque quand elle décide pour elle-même (type 2), et enfin
expression d’un droit susceptible d’être reconnu comme tel par un tribunal
(type 3).
En fait, le passage du type 1 au type 3 est très ténu et n’a
aucun moyen de repérage linguistique. Le repérage s’effectue par des moyens
logico-sémantiques.
S’il s’agit par exemple de la possibilité ou du droit
des personnels des écoles et des centres actuels d’opter pour l’exercice de
fonctions au sein des instituts universitaires de formation de maîtres. »
(Art.17 l.89-486), on peut seulement observer que le texte ne fait aucune place
à l’autorité administrative. On peut donc en inférer que seuls les
personnels concernés sont en état d’apprécier l’opportunité du choix qui
leur est offert et donc qu’il s’agit pour eux d’un droit.
La même analyse appliquée au cas des associations
régulièrement déclarées qui exercent leurs activités depuis au moins trois
ans, dans le domaine de la protection de la nature, ..., et d’une manière
générale, œuvrant principalement pour la protection de l’environnement,
aboutit au résultat opposé. En effet, elles peuvent faire l’objet d’un
agrément qui doit être motivé de l’autorité administrative. La mention de
la décision et de la motivation de la décision de l’administration d’octroyer
l’agrément, implique a contrario que la décision contraire n’a pas à
être motivée et donc que l’agrément ne peut être considéré comme un
droit (Art. L.252-1 nouveau code rural).
Dans les exemples qui suivent, la grande majorité sont de
type 2.
Exemples
« Cette formation peut comprendre un
enseignement, à tous les niveaux, de langues et cultures régionales (type 2)
(SUB-1-STA) ). Les enseignements artistiques ainsi que l’éducation physique
et sportive concourent directement à la formation de tous les élèves. »
(art.1 l.89-486 (DES-2-STA)
« Des activités périscolaires prolongeant le
service public de l’éducation peuvent être organisées avec le
concours notamment des administrations, des collectivités territoriales, des
associations et des fondations, sans toutefois se substituer aux activités d’enseignement
et de formation fixées par l’État . » (art.1 l. 89-486) (type 2)
(SUB-1-STA)
« La scolarité peut comporter, à l’initiative
des établissements scolaires et sous leur responsabilité, des périodes de
formation dans les entreprises, des associations, des administrations ou des
collectivités territoriales en France et à l’étranger. » (art.7
l.89-486) (type 2) (SUB-1-STA)
« Dans les sections d’enseignement général
comportant des enseignements artistiques spécialisés où interviennent des
professionnels de façon continue, ceux-ci peuvent participer aux
opérations d’évaluation et aux jurys du baccalauréat. » (art.7 2e
al. l.89486) (type 2) (SUB-1-EVO2)
« La décision d’orientation peut faire l’objet
d’une procédure d’appel. » (art.8 al.5 l.89-486) (type 1)
(SUB-1-STA)
« Il (le calendrier scolaire) peut être
adapté, dans des conditions fixées par décret, pour tenir compte des
situations locales. » (art. 9 l.89-486) (type 1) (SUB-1-STA)
« Il peut être prévu, dans des conditions et
des limites déterminées par décret en conseil d’Etat, la création de
plusieurs instituts universitaires de formation des maîtres dans certaines
académies ou le rattachement à des établissements publics à caractère
scientifique, culturel et professionnel autres que des universités. »
(art17 l.89-486) (voir aussi NI) (type 2) (SUB-1-STA)
« Un décret en Conseil d’Etat déterminera les
conditions dans lesquelles les personnels des écoles et des centres actuels
pourront opter pour l’exercice de fonctions au sein des
instituts universitaires de formation de maîtres. » (Art.17 l.89-486)
(voir aussi NPO, NPR et NDP) (REM : quadruple nature de cette disposition)
(type 3) (SUB-1-EVO2)
« Des établissements peuvent s’associer
pour l’élaboration et la mise en œuvre de projets communs, notamment dans le
cadre d’un bassin de formation. » (Art.18 l.89-486) (type 2)
(SUB-1-EVO2)
« Les établissements universitaires peuvent
conclure avec des établissements scolaires des accords de coopération en
vue, notamment, de favoriser l’orientation et la formation des
élèves. » (Art.18 l.89-486) (type 2) (SUB-1-EVO2)
« A cette fin les établissements peuvent
constituer pour une durée déterminée, un groupement d’intérêt
public. » (Art. 19 l.89-486) (Voir aussi NDS et NPRA) (type 2)
(SUB-1-EVO1)
« Les établissements publics d’enseignement
supérieur peuvent se voir confier, par l’État, la maîtrise d’ouvrage
de constructions universitaires » (Art. 20 l.89-486) (type 1) (SUB-1-FAC)
Art. L.252-1 nouveau code rural. « Lorsqu’elles
exercent leurs activités depuis au moins trois ans, les associations
régulièrement déclarées et exerçant leurs activités statutaires dans
le domaine de la protection de la nature, de l’amélioration du cadre de vie,
de la protection de l’eau, de l’air, des sols, des sites et des paysages, de
l’urbanisme, ou ayant pour objet la lutte contre les pollutions et les
nuisances, et d’une manière générale, œuvrant principalement pour la
protection de l’environnement, peuvent faire l’objet d’un agrément
motivé de l’autorité administrative. » (voir aussi NOP) (type 1 ou 3)
(SUB-1-CAU1)
Art. L.23-2 du code de l’expropriation. « Dans les
cas où les atteintes à l’environnement ou au patrimoine culturel que risque
de provoquer un projet d’aménagement ou d’ouvrage le justifient, la
déclaration d’utilité publique peut (pouvoir discrétionnaire)
comporter des prescriptions particulières destinées notamment à réduire ou
à compenser les conséquences dommageables de ces aménagement ou ouvrages pour
l’environnement ». (type 1 ou 3) (SUB-1-STA)
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