Le premier problème est celui de la relation
entre le texte et le sens. Selon la présentation de Paul Amselek, le sens n’est pas donné, il n’est pas inclus dans le texte. Il
est construit par l’interprétation, ou plus précisément reconstruit. Les signes linguistiques
qui constituent le texte juridique ne comportent pas le sens,
ils ne font que le transmettre, le « transborder ».
Cette approche s’inscrit dans une opposition
entre deux théories de l’interprétation
explicitées par Riccardo Guastini
(1995, p.89).
D’une part, la théorie dite cognitive pour laquelle l’interprétation
n’est qu’une activité de connaissance et de description.
Cette théorie correspond à la théorie traditionnelle du positivisme
juridique classique telle qu’elle s’exprime dans l’École de l’exégèse.
D’autre part, la théorie sceptique ou réaliste
selon laquelle c’est l’interprétation
qui crée le sens, c’est l’interprétation qui crée la norme.
De prime abord, la seconde théorie peut
apparaître choquante, dans la mesure où elle peut laisser entendre
une très large liberté laissée à l’interprétant par rapport à une règle qui par définition
doit offrir aux sujets de droit une sécurité optimale, donc
une stabilité de la règle et donc de son interprétation. Riccardo Guastini
observe d’ailleurs que
la théorie cognitive est le
fondement de nos institutions : « par exemple, la
séparation des pouvoirs..., tout le contrôle de régularité (du
contrôle de cassation jusqu’au contrôle de constitutionnalité des
lois dans les constitutions rigides), la garantie des libertés
confiée au pouvoir juridictionnel, etc. ».(opus cit. P. 99)
Pourtant, cette conception est tout à fait
discréditée au plan théorique chez les spécialistes de
linguistique, de philosophie du langage, de philosophie de la science,
etc. et également, de plus en plus chez les juristes eux-mêmes. C’est
que la théorie, assez mal nommée, cognitive,
parce que précisément, elle est en contradiction
directe avec les acquis des sciences cognitives, repose sur
une fausse croyance selon laquelle le sens
serait dans les mots, « une chose incorporée dans les
mots ». Or, « le sens de chaque expression linguistique
est une variable qui dépend justement de l’usage et de l’interprétation
. On ne peut pas expliquer autrement soit les changements dans le sens
d’un mot, soit les controverses entre les interprètes. »
Ce thème
de la prépondérance de l’interprétation
dans la détermination
de la signification
des textes normatifs est reprise par la plupart des
intervenants du séminaire international organisé par le Centre de
Philosophie du Droit de l’Université Panthéon-Assas en 1992-1993.
Ainsi, Enrico Pattaro
souligne que « la
signification
n’est pas une caractéristique des mots, mais dépend de la
réaction-réponse d’un destinataire à des mots qui agissent sur
lui comme des stimuli. On est souvent tenté de croire que les mots
ont leur propre signification immanente, parce que, parmi les
individus qui ont subi des méthodes d’apprentissage similaires (c’est-à-dire
à l’intérieur d’une même communauté linguistique), les mêmes
mots évoquent - ou tendent à évoquer, approximativement - les
mêmes images et/ou les mêmes concepts
chez des destinataires différents »(1994, p. 106).
François Rastier
ne dit pas autre chose
quand il renvoie le problème de la compréhension
à celui de l’interprétation
(1994, p. 12). « ...nous nous éloignons du paradigme
positiviste encore dominant dans les sciences sociales, et a
fortiori dans les domaines techniques : il voudrait que les
faits s’imposent d’eux-mêmes par une simple évidence, alors que
nous avons à les constituer. Les signes linguistiques
ne sont que le support de l’interprétation, ils n’en sont
pas l’objet. Seuls des signifiants, sons ou caractères, sont
transmis : tout le reste est à reconstruire ». L’identification
des signes comme signifiants et leur association à des signifiés
résulte de parcours interprétatifs qui sont la matière de la
sémantique interprétative, laquelle « part de la matérialité des textes pour y revenir
en leur assignant du sens
».
Cette conception est à rattacher à un courant
épistémologique que l’on nomme le constructivisme
et que Diane Demers
résume en ces termes
(1997, p. 237) : « Le constructivisme en sciences, et plus
particulièrement en sciences humaines, s’intéresse aux processus
cognitifs pour identifier les limites de ce qu’il nous est possible
de connaître. Il postule, contrairement au modèle
cartésien, que la connaissance repose sur l’observateur,
sur l’interaction de celui-ci avec l’objet observé. C’est donc
à travers l’observateur que l’objet prend son sens, que sa nature se révèle et que ses lois se définissent. Le rôle
de l’observateur est fondamental puisque ce sont ses connaissances,
ses valeurs, son langage qui détermineront les paramètres qui
conduiront à la définition
de l’objet. Dans cette théorie, la réalité est le produit
de la corrélation entre l’observateur, son expérience, ses
connaissances et la perception de l’objet par ses sens.
« A cet effet, Jean Piaget
disait que la
connaissance ne procède pas du simple cumul d’observations, elle
est nécessairement le résultat d’une activité structurante de la
part de l’observateur. Cela signifie également que les
« faits » n’ont pas d’existences propres, qu’ils n’existent
qu’à travers l’interprétation
de l’observateur ; en droit, nous parlerons de
« faits juridiques » ou des faits qui ne prennent leur
sens
qu’à travers le prisme du droit applicable, tel qu’interprété
par le juge »
Cette nouvelle orientation de la pensée
juridique plonge ses racines aux origines de la philosophie, avec les
sophistes grecques, les stoïciens, les épicuriens, voire Aristote
dont on réduit trop
facilement les enseignements à la logique déductive. Elle s’inscrit
comme un prolongement de diverses tendances qui traversent les
siècles depuis le Moyen Age jusqu'à nos jours où, en réaction
contre l’hégémonie du positivisme, ces approches du réel et du
problème de la connaissance, jusqu'à présent dispersées se sont
cristallisées dans les années soixante en une
« épistémologie constructiviste
» autour des théories de Jean Piaget. Jean-Louis Le Moigne
a consacré un
« Que-sais-je ? » (1995) à la présentation de ces
multiples apports qu’il rassemble sous la bannière du
« constructivisme
» et dans lesquels on retrouve notamment Abélard et Guillaume
d’Ockam, Léonard de Vinci, Montaigne, Pascal, Vico, Paul Valéry et
Gaston Bachelard. Mais le spectre des théories de la connaissance qui s’écartent
du positivisme est large, et Nietzsche n’est pas le dernier à
penser que nous ne connaissons pas les choses telles qu’elles sont,
mais telles qu’elles nous apparaissent : « Notre
« monde extérieur » est un produit de la fantaisie, pour
lequel des fantaisies antérieures en tant qu’activités
habituelles acquises par l’exercice sont derechef utilisées
pour une construction. Les couleurs, les tonalités sont fantaisies
pures, elles ne correspondent pas du tout exactement au réel
processus mécanique, mais à notre état individuel. »
On complétera cette petite incursion
philosophique par trois observations.
1 - Ce n’est pas l’existence du réel qui
est en cause, mais le seul problème de son appréhension. Commentant
la célèbre formule attribuée à Protagoras: « L’homme est
la mesure de toute chose. » Jean-Louis Le Moigne
souligne que nous n’accédons peut-être pas à l’essence
du réel, mais que nous accédons à l’expérience cognitive
maîtrisable des phénomènes par lesquels nous décrivons la
réalité (1995, p. 43).
2 - Cette conception, qui s’oppose au
positivisme, est néanmoins scientifiquement vérifiable.
Riccardo Guastini
remarquait précédemment
que l’on ne pouvait expliquer autrement l’évolution dans le sens
des mots ou l’existence des controverses doctrinales. Mais l’on
pourra vérifier qu’un même texte pourra toujours donner lieu à
des interprétations différentes, ce qui sera seulement probable si
les interprètes ont le même fond de connaissance et la même
formation, mais sera inéluctable, si le niveau culturel des lecteurs
est dissemblable.
J-M. Adam
souligne comme une des traits fondamentaux de toute réalité
textuelle le fait que tout texte soit plus ou moins opaque ou plus ou
moins transparent (1989, p.85) et cite à cet égard R. de Beaugrande
(1984, p.358) :
Aucun texte ne peut rendre explicite toutes les liaisons et chaque
texte est d’une certaine manière unique. Un texte qui ne
comporterait que des problèmes triviaux et des occurrences fortement
probables serait de peu de valeur et les lecteurs y accorderaient
très vite peu d’intérêt. »
Lorsque l’on établit le résumé d’un
texte, ce résumé n’acquiert de sens
plein que pour celui qui
a connaissance du texte original, ce qui souligne le rôle fondamental
dans le processus de compréhension
de la mémoire.
Mais, pour un texte donné, le niveau de
compréhension, que l’on pourrait définir comme l’aptitude à identifier, même
inconsciemment, toutes les connexions implicites du texte, sera
variable selon le niveau de compétence linguistique
et le niveau de compétence culturel du lecteur dans le
domaine
concerné, ce qui souligne non seulement le rôle de la
mémoire immédiate, mais également celui de sa compétence
encyclopédique mobilisée par sa mémoire profonde. Devant la lecture
et la compréhension, les individus sont tous inégaux. Tel texte qui
est transparent pour l’un est opaque pour l’autre.
Traduit en termes de théorie de l’information
, revue et corrigée dans le sens
que nous avons indiqué plus haut d’une dissociation entre
le vecteur de l’information et la valeur de l’information (cf. p. 34
), nous pourrons dire qu’un texte déterminé, constitué d’un
ensemble de signes linguistiques
, n’aura pas la même valeur pour tous les lecteurs, tout simplement
parce que le sens que lui confère chaque lecteur ne sera pas le
même. De même pour un même lecteur, sa valeur va varier avec le
nombre de relectures, tout simplement parce qu’à chaque relecture
le sens dégagé par le lecteur va venir s’incorporer à son capital
culturel, et que chaque relecture lui permettra de dégager un sens
nouveau. Selon le cas, on pourra dire que la valeur de l’information
véhiculée par le texte se sera accrue parce que la relecture aura
permis au lecteur de découvrir des choses qu’il n’avait pas
aperçues précédemment. Inversement, il se peut que la valeur de l’information
véhiculée par le texte décroisse parce que la ou les lectures
précédentes auront permis d’en extraire toute la substantifique
moelle, c’est-à-dire d’en épuiser le sens.
On rapprochera, en échos à ce débat sur l’opacité
et la transparence des textes, le débat juridique sur la notion d’acte
clair. Evoquant comme une banalité le fait que l’on rencontre
« des textes dont tous conviendront qu’ils sont clairs en
rapport avec certaines circonstances factuelles déterminées »,
Pierre-André Côté
(1994, p. 196) attire l’attention
sur le fait que l’"on ne doit pas en déduire que c’est la
clarté du texte qui entraîne ainsi un accord sur le sens
qu’il conviendrait de lui donner, de lui attribuer. L’explication
inverse semble plus plausible : l’affirmation de la clarté d’un
texte reflète le sentiment qu’un lecteur normal du texte ne
pourrait valablement lui attribuer un sens autre que celui dont la
clarté est affirmée. Autrement dit, ce n’est pas parce que le
texte est clair que l’on s’accorde sur le sens que le lecteur doit
lui donner; c’est plutôt parce que qu’on s’accorde (ou qu’on
escompte un accord) sur le sens qu’un lecteur normal donnerait à un
texte que l’on peut affirmer que ce sens est clair."
Si l’esprit scientifique consiste bien, comme
nous l’a enseigné Gaston Bachelard
(1938, p.10), à aller au-delà de ce qu’indique le sens
commun, à rectifier les erreurs induites par le respect des
apparences, alors la théorie constructiviste
, réaliste est en fait la
seule qui soit scientifique, la théorie classique étant ramenée à
une théorie du sens commun ascientifique.
3 - Il y a enfin une raison pratique qui fait
que la norme
résulte de l’interprétation
et qu’il ne peut en être autrement, c’est la rôle
instrumental
du droit. Le droit est fait pour régler des comportements qui
se déroulent à un moment et dans des conditions qui sont par
définition
différents du moment et des conditions d’édiction de la
règle et que le législateur n’aura généralement pas prévus de
manière précise. C’est donc au vu de la situation du moment et des
conditions du moment que le juge appliquera la règle, c’est-à-dire
l’interprétera, et l’interprétation ne pourra pas ne pas être
influencée par la situation qu’elle a pour objet de régler en s’aidant
de la règle applicable. Pierre-André Côté
(1995, p. 194-195)
insiste ainsi sur cet aspect dans lequel il voit, avec le rôle de l’interprète
dans l’élaboration du sens, l’une des deux dimensions fondamentales de l’interprétation en
droit qui se trouve passées sous silence par la théorie classique
qui limite l’interprétation à la découverte de l’intention du
législateur. Pierre-André Côté
note ainsi que l’interprétation
des textes est bien souvent une « interprétation pratique ou
opérative », selon l’expression employée par Jerzy
Wroblewski
(1972, p. 54), en ce sens
qu’il s’agit d’une activité déterminée autant sinon davantage
par la nécessité d’apporter une juste solution à un problème
bien concret que par la volonté de ressusciter la pensée historique
qui a présidé à la rédaction du texte. Cela se vérifie bien dans
l’interprétation de la loi par le juge où l’on observe que bien
souvent la conclusion du raisonnement
interprétatif influe sur la détermination
des prémisses de ce raisonnement, que ce soit sur le sens de
la loi ou sur la qualification des faits ».
On ajoutera que cet état de fait est
vérifiable là où le juge applique des règles existantes, mais qu’il
est consubstantiel à l’acte de juger dans les domaines où les
règles font totalement ou partiellement défaut et qu’elles sont en
fait créées par le juge lui-même. Certes dans les droits largement
prétoriens comme l’est le droit administratif français, on peut
dire que la jurisprudence
élaborée par le juge administratif, c’est-à-dire par le
Conseil d’Etat agissant comme législateur, est devenue extérieure
à l’activité du juge qui traite une affaire. Cependant, nous avons
déjà noté la distinction faite par Georges Vedel
entre les notions proprement conceptuelles du droit administratif et les notions fonctionnelles qui ne peuvent être décrites conceptuellement et ne peuvent
être définies que par rapport à la fonction qu’elles remplissent.
(cf. p. 121
). Ce qui veut dire qu’aucun des concepts fonctionnels du
droit administratif, comme par exemple l’acte de gouvernement, le
marché public, la délégation de service public, la voie de fait ou l’emprise, etc. ne sont des concepts figés et
qu’il est difficile de les enfermer dans une codification
, voir seulement une législation.
Pour prendre un exemple dans une actualité
sensible, la question de la légalité de la participation aux
élections prud’homales de 1997 de listes de la Confédération
française nationale des travailleurs, créées par le Front National,
montre de manière évidente le rôle décisif de l’interprète
dans l’application d’un droit flou
, mais aussi la pression des circonstances sur l’interprétation
. Suite à des décisions d’invalidation fondées sur des motifs
hétérogènes de plusieurs juridictions, un doute très fort se fait
jour sur la décision que prendra la Cour de Cassation, statuant dans
un contentieux ayant une portée politique et constitutionnelle
évidente. Et le journal Le Monde de commenter que « comme il
n'y a aucun précédent ni aucune jurisprudence, nul ne sait si ces recours sont suspensifs ou si les jugements sont
exécutoires ». (Le Monde du 10 janvier 1998, p. 1)
Il est donc impossible en théorie du droit d’ignorer
la vocation instrumentale du droit qui fait que l’esprit devra
toujours l’emporter sur la lettre au point que lorsque la lettre
devient trop inadaptée à la réalité, le juge administratif, au
moins quand il s’agit de règles de niveau réglementaire, impose à
l’administration d’en changer.
Cette conception constructiviste
de l’interprétation
, dont on verra qu’elle est impliquée par les courants énonciatif,
pragmatique
et textuel de la linguistique contemporaine, entraîne toute
une série de conséquences très importantes du point de vue de la
théorie du droit.
Première
conséquence : lorsque la théorie classique invoque la
volonté du législateur, il ne saurait s’agir en aucune façon de
la volonté réelle du législateur au moment de l’édiction de la
loi. Découvrir la volonté du législateur est, sauf cas tout à fait
exceptionnel nécessitant des conditions d'unanimisme rarement
remplies, presque impossible du simple fait de la multiplicité des
rédacteurs qui sont intervenus dans la conception et la mise au point
du texte, de l’évolution qu’a pu connaître le texte dans son
ensemble et dans chacune de ses parties dans son processus d’élaboration,
et du fait des multiples interprétations dont il a pu faire l’objet
avant le vote et dans lesquelles les parlementaires ont pu trouver des
motifs d’opposition ou de soutien au texte en cause.
Pour prendre un exemple extrême, rien n’est
sans doute plus difficile que de déterminer le sens
d’un texte voté par référendum, chaque
« oui » recueilli ayant un sens différent pour chaque
électeur.
Par conséquent, lorsque l’on invoque la
volonté du législateur, quel qu’il soit, il s’agit en fait de l’idée
que s’en fait celui qui interprète
la règle. C’est en définitive ce dernier qui fixe le sens
de la règle.
Seconde
conséquence : il y a dissociation entre le texte normatif
soumis à interprétation
et la norme
qui résulte de l’interprétation. Riccardo Guastini
(1995, p. 95) distingue
ainsi le langage des sources
dont relève le texte normatif, ensemble de dispositions
légales en attente d'être interprété, du langage de l’interprète
ou langage des juristes auquel appartiennent les normes. Même
si syntaxiquement les deux langages sont semblables, car exprimés
dans la même langue, sémantiquement ils ne sont pas du même niveau.
L’un est un langage objet
constitué par le langage des sources, c’est à dire le
langage du législateur au sens
large, l’autre est un
méta-langage
qui porte sur le premier. Le discours interprétatif consiste
ainsi à construire à partir des sources des valeurs référentielles
au moyen de détours paraphrastiques
qui mobilisent toute la compétence linguistique
et encyclopédique de l’interprète. Tout repose, ou presque
sur l’interprète qui en définitive, attribuant une signification
à un texte, « décide la signification du texte
normatif » et donc de la norme, pour reprendre la formule
quelque peu provocante de Riccardo Guastini
(opus cit. p. 101).
Cette distinction entre langage des sources
ou langages des textes normatifs et langage de l’interprète
ou langage des normes
n’est pas complètement nouvelle. Elle fait en effet échos
à une distinction opérée vingt ans plus tôt par Christophe
Grzegorczyk et Thomas Studnicki
(1974) qui ont montré toute la distance qui existait entre
« la norme
et la dispositions légale ». Certes, les deux auteurs
polonais ne posent pas explicitement le problème de l’interprétation
et du rôle de l’interprète, ni celui des deux langages,
dont l’un est le langage-objet de la disposition légale et l’autre
le méta-langage
de la norme ou de l’interprète, mais ces distinctions sont
le résultat logique de la dissociation initiale. Pour qu’il y ait
norme, c’est-à-dire émission d’un signe destiné à agir sur un
comportement
conformément à des conventions permettant la compréhension
du signe par son destinataire, il faut décider qu’il y a
norme, ce qui est le résultat de l’interprétation.
Troisième
conséquence : elle concerne l’application au domaine
des textes normatifs de la linguistique pragmatique. Celle-ci s’intéresse à la relation entre la signification
et la situation d’énonciation et postule que la
signification dépend en dernier ressort de la situation d’énonciation.
S’agissant d’un texte normatif, et de ce qui vient d’être dit
concernant le rôle de l’interprétation
, la situation d’énonciation se trouve dissociée en deux parties
bien distinctes qui sont d’une part la situation de l’énonciateur,
qui détermine le sens
que l’énonciateur a voulu communiquer au destinataire, d’autre
part la situation de l’interprète
qui cherche à restituer le sens d’un texte énoncé par un
énonciateur. La théorie classique s’attache exclusivement au sens
de l’énonciateur qui est le plus souvent collectif et
insaisissable. La théorie sceptique ou réaliste et que
nous préférons appeler constructiviste
s’attache au contraire
à la situation de l’interprète. Or, la situation de l’interprète
change selon deux axes: en fonction de l’interprète et en fonction
du moment de l’interprétation.
Notons que cette application de la pragmatique
au droit ne se différencie pas fondamentalement de la
pragmatique appliquée à tout texte écrit dont la lecture est
temporellement dissociée par définition
de l’écriture. C’est la raison pour laquelle la théorie
de l’acte de langage, qui est un des principaux points d’application de la linguistique
pragmatique, n’est complète qu’à la condition de s’adjoindre une théorie
de l’acte de lecture. C’est ce qu’observe notamment François
Rastier
qui souligne cette
nécessité (1994, p. 16) et qui, concernant la pragmatique, fait
cette observation fondamentale qu’il rattache à l’ordre
herméneutique
de toute description
linguistique :
"L’ordre
herméneutique
est celui des conditions
de production et d’interprétation
des textes. Il englobe les phénomènes de communication, mais
il faut souligner que les textes ne sont pas simplement des messages
qu’il suffirait de coder puis de décoder pour en finir avec la
langue. Il englobe aussi ce que l’on appelle ordinairement les
facteurs pragmatiques, qui affectent la situation de communication hic
et nunc ; mais il les dépasse car il inclut les situations
de communication codifiées, différées, et non nécessairement
interpersonnelles. Il est inséparable de la situation historique et
culturelle de la production et de l’interprétation. Son étude
systématique doit rendre compte des différences de situation
historique et culturelle qui peuvent séparer la production de l’interprétation".(1994,
p. 18)
Cette observation essentielle pour notre propos
doit être rapprochée des intuitions de Bakhtine
(1978) et des analyses
développées par Paul Ricœur (1986), relayées par Gérard Timsit
(1992, p. 459). Opposant l’échange verbal à l’écriture, Ricœur
précise : dans un tel échange (verbal), la compréhension
des discours respectifs des locuteurs est assurée non
seulement par les paroles prononcées mais aussi par le fait que les
deux locuteurs étant présents l’un à l’autre, ce serait la
situation dans laquelle les paroles sont prononcées, l’ambiance,
les circonstances, les mimiques ou mêmes les intonations, qui donnent
à ces discours leur pleine signification
. Lorsque le texte prend la place de la parole, il ne peut plus en
être ainsi... Et le texte qui prend la place de la parole ne se
substitue pas simplement à elle. Il s’installe dans une
"essentielle solitude", qui bouleverse la manière d’aborder
ce qu’il contient et l’établit dans une triple autonomie au
moins : par rapport à l’intention de son auteur (le texte s’est
détaché de lui et - désormais - lui échappe : des mots de l’auteur
prennent un sens, ou d’autres sens, que ceux ou celui que l’auteur a
voulus) ; autonomie, également, par rapport au public auquel ce
texte était primitivement destiné par son auteur (la signification
qu’a pu revêtir ce texte aux yeux de ses destinataires à l’époque
à laquelle il a été écrit n’est pas figée : ainsi des
"résonances modernes" de textes écrits il y a plusieurs
siècles et des "redécouvertes" dont ils font l’objet
...) ; autonomie enfin par rapport aux circonstances
économiques, sociales, culturelles de la "production" du
texte, qui ont pu, à la rigueur, donner au texte son contenu, mais ne
sauraient en limiter l’interprétation
au seul contenu produit dans les circonstances de l’époque.
Il est clair que cette analyse lumineuse qui
vaut pour n’importe quel texte littéraire s’applique également
au texte normatif et à son interprétation
.
On ne peut s’empêcher d’effectuer un
parallèle entre l’analyse de Gérard Timsit et celle d’Eric
Landowski dont les deux études se succèdent dans Lire
le Droit (1992), qui par des voies
sensiblement différentes arrivent aux mêmes conclusions.
Pour Gérard Timsitt
, le sens
d’un texte juridique
est prédéterminé par son
auteur et par les conditions de son énonciation, et à cet égard, il
est assimilable à un acte de parole
, mais parce qu’il est écrit, il est codéterminé
par son et ses destinateurs, lesquels sont eux--mêmes surdéterminés
dans leurs interprétations, au-delà du contexte
écrit, par les conditions économiques, sociales et
culturelles de leurs interprétations qui s’expriment par des
principes, idées, croyances, usages et valeurs auxquels adhèrent les
membres d’une société et qui commandent à leurs comportements,
leurs réactions et leurs interprétations.
Il existe, "outre la détermination
du sens
conféré à la norme par son émetteur, une détermination du sens conféré à la
norme par son récepteur. Le processus d’engendrement du droit n’est
pas, contrairement à la vision classique ou néo-positiviste, un
processus purement descendant d’émission/édiction des normes -la
pyramide kelsénienne. C’est un processus associant à la fois les
instances d’émission et de réception des normes." (1992, p.
460 et s.)
Eric Landowski (1992, p.441 et s.) part d’une
part de la théorie constructiviste
et d’autre part du point de vue des pragmaticiens selon
lesquels un texte ne fait sens
qu’en fonction du
contexte
où il prend place ou qu’on lui assigne.
La quatrième
conséquence est ainsi liée à la précédente. Chaque
application d’un texte donne lieu à nouvelle interprétation. Cette nouvelle interprétation est cumulative, c’est à dire qu’elle
tient compte ou non des interprétations précédentes, qui sont ainsi
chaque fois actualisées. Cela signifie que le sens
d’un texte évolue avec
les interprétations successives qui lui sont données. Chaque texte
du fait de son application fait l’objet d’une activité plus ou
moins intense d’interprétation, qui fonde la vie même du texte
normatif. Si l’activité d'interprétation cesse, parce que le texte
ne trouve plus à s’appliquer, le texte tombe doucement en
désuétude. Toutefois, il faut se méfier du fait que la désuétude
peut n’être qu’apparente, certains textes apparemment en sommeil
pouvant connaître parfois des résurrections inattendues. C’est d’ailleurs
un des problèmes du codificateur, et donc du modélisateur, que le recensement des textes encore en application. On peut ainsi,
alors que l’on croit à tort un texte tombé en désuétude,
modifier l’ordre juridique, en ne l’incluant pas dans le code dès
lors que celui-ci est censé se substituer à tous les textes
existants.
Cinquième
conséquence : toute entreprise de modélisation
du droit implique de la part de ceux qui se livrent à cette
modélisation une interprétation. Ceci n’est pas choquant en soi, chaque citoyen faisant de même
quand il agit en pensant agir tout à fait légalement. La question
est cependant de savoir si s’agissant d’une interprétation
susceptible non de s’imposer mais d’être prise en considération
comme une interprétation légitime par les citoyens, si l’on est en
droit de la considérer comme une interprétation légitime pour
reprendre cette formulation kelsénienne. La réponse est en réalité
fonction du modélisateur
ou de l’interprète. Il s’agira toujours d’une interprétation illégitime, dans la
mesure où les seuls interprètes totalement légitimes sont en fait l’administration
chargée d’assurer le respect du droit sous le contrôle des
tribunaux et évidemment les juges eux-mêmes chargés d’appliquer
le droit entre les particuliers et de contrôler le droit appliqué
par l’administration. Donc le modélisateur se trouvera au mieux
dans la situation de la doctrine telle qu’elle est élaborée par
les professeurs et les chercheurs en droit, c’est-à-dire très
proche de l’interprète légitime, sans l’être totalement ;
au pire dans la situation de l’interprète qui s’ignore et qui n’a
pas la compétence de l’interprète. Or, l’interprète qui s’ignore
ne s’ignore en tant qu’interprète que parce qu’il est
prisonnier de l’illusion de la théorie classique qui croit que le
sens
du texte découle directement du texte et qu’il suffit de le
lire pour en déduire le sens et passer à sa modélisation.
C’est à peu près l’analyse que fait
Claude Thomasset
(1996, p. 373) :
« Cet inventaire - celui que fait Marek Sergot - constitue en
quelque sorte un premier bilan qui fait le point de cette première
phase des recherches en intelligence artificielle
appliquée au droit. Cette première étape a été celle de l’envahissement
du champ du droit par des informaticiens fascinés par l’apparence
formelle du droit. Selon cette approche, le droit, en tant que
système formel de normes
, peut être implanté dans des logiciels et selon des modèles
développés lors de recherche en intelligence artificielle.
Marek Sergot montre bien dans son article qu’une multitude de
projets entrepris dans le domaine
juridique au cours des années 80, adopte le plus souvent des
modèles de représentation qui s’avèrent peu adaptés à la nature
spécifique du droit. Cette étude montre bien aussi comment les
limites de ces approches sont très vite apparues étant données la
densité du droit qui est plus que l’écrit qui le supporte ».
Nous soulignerons quant à nous la formulation « la densité du
droit qui est plus que l’écrit qui le supporte ». Elle
rejoint aux termes près la formulation de François Rastier
(1994, p. 12) selon
lequel « les signes linguistiques
ne sont que le support de l’interprétation
, ils n’en sont pas l’objet ».
De même Daniel Poulin
(1993, p. 291) constate
le relatif échec des systèmes experts dans le domaine
du droit et souligne que jusqu'à présent aucune recherche n’a
tenté réellement d’intégrer les théories interprétatives dans
la conception des systèmes experts, ce qui le conduit à proposer une
démarche consistant à « interpréter la loi pour en acquérir
les règles ».
Il s’ensuit d’une part que la modélisation
ne saurait faire l’économie de l’interprétation
du droit, selon les règles de l’art pourrait-on dire, d’autre
part que la modélisation en droit doit être soumise à des règles
de validation juridique strictes, garantissant sa qualité juridique.
Mais quoi qu’il en soit, la modélisation restera toujours une
œuvre d’interprète
jouissant au mieux de l’autorité morale d’un manuel
universitaire ou d’un ouvrage de doctrine dépourvu de l’onction
de la décision de justice ayant force de droit.
Sixième
conséquence : ce qui est vrai de la modélisation
l'est également de toute entreprise de codification
. Nous reviendrons plus loin sur la question. La portée de la
codification ne se limite pas à cette constatation, mais l’idée d’une
codification à droit constant, pourtant nécessité opérationnelle, est assez
largement un leurre, car tout acte de codification comporte une part
irréductible d’interprétation
.
Septième
conséquence : dès lors que le sens
du texte n’est pas dans le texte, mais dans les conditions
de sa production et de son interprétation, la modélisation
ne saurait se limiter au texte lui-même, mais doit s’étendre
à tous les éléments qui contribuent à lui donner sens. Les
commentaires administratifs (circulaires), les commentaires de la
doctrine, la jurisprudence, les autres réglementations connexes, les cas d’applications font
partie intégrante du processus d’interprétation et ont leur place
dans la modélisation. La modélisation ne peut pas être un cadre
figé. C’est un cadre souple et évolutif qui doit se nourrir des
enrichissements continus de l’expérience.
Huitième
conséquence : la multiplicité des interprétations
possibles est ontologiquement irréductible. Cette constatation laisse
poindre l’idée d’un chaos juridique qui serait la négation même
de l’idée de droit qui est elle-même consubstantielle à celle de
sécurité juridique, justifiant de la sorte l’attachement d’un
grand nombre de juristes à la conception cognitive
de l’interprétation
, traduction plus d’une certaine forme d’instinct de conservation
sociale voire corporatiste que d'une adhésion conceptuelle qui n’est
pas scientifiquement soutenable.
Nous ne pouvons cependant traiter par la
dérision ce paradoxe troublant qui veut que théoriquement le
système juridique
pourrait être un système instable, la règle changeant au
gré de ses interprètes et de l’instant de l’interprétation, alors que la réalité observable est tout autre.
Cette simple remarque nous amène à focaliser
notre attention sur les conditions socio-juridiques de l’interprétation
qu’il nous appartiendra de mettre en lumière avec le souci
de déterminer si elles se prêtent ou non à une modélisation
.
Nous verrons plus loin comment il est possible
de sortir de ce paradoxe non sans préciser tout de suite que cette
question a bénéficié de soins attentifs d’auteurs comme Georges
Vedel
(1992), Paul Ricoeur
(1994), Yves Gaudemet
(1994), Jacques
Chevallier
(1994), Pierre-André
Côté
(1992), Neil MacCormick
(1994), Ronald Dworkin
(1994) et Michel Tropper (1994), Eric Landowski (1992), et que Gérard
Timsit en fait le fondement de la science juridique. Si le droit n’est
pas une science, il y a une manière scientifique d’étudier les
textes normatifs et de comprendre
les mécanismes et les contraintes en vertu desquels les
textes normatifs accèdent au statut
de normes
, c’est à dire à la juridicité
(Gérard Timsit, 1992, p.460).
Neuvième
conséquence : la modélisation
doit nécessairement prendre en compte la possibilité d’interprétations
multiples, malgré les efforts de l’organisation juridictionnelle
pour assurer la cohérence
du système juridique
, et pour empêcher que la règle, dans des conditions comparables, ne
soit pas la même pour tous.
Encore une fois, nous devrons noter avec Daniel
Poulin
(1993, p. 291 et s.),
Marek Sergot (1991, p. 3-67) et Claude Thomasset
(1996, p; 371 et s.) que les systèmes experts, même en se
limitant à des domaines du droit limités, ont toujours privilégié
une seule interprétation
et que cette univocité est une de leurs principales
limitations. Or, le projet de Daniel Poulin
(opus cit p. 292) est « de rendre explicite dans la base
de connaissances
non pas une seule lecture des règles substantives de droit, l’"interprétation
retenue, mais plusieurs, toutes celles qui, selon l’expert, peuvent
être raisonnablement soutenues. De plus, à chacune de ces
interprétations seront associées les directives interprétatives
employées pour la produire." Il ajoute : « Nous
souhaitons enfin doter notre système de méta-connaissances capables
de guider l’utilisation de ces diverses « lectures» de la
loi. ». Daniel Poulin
(opus cit. p. 295 et
1996, p. 529 et s.) s’appuie d’ailleurs sur des recherches
antérieures, notamment de Gordon (1989) qui a suggéré d’utiliser
un système de raisonnement
non monotone pour
permettre la conception de systèmes capables de faire place à des
interprétations « alternatives » des textes
juridiques ; Prakken (1991) qui propose une approche basée sur
la logique pour modéliser les désaccords en droit ; Oskamp
(1989) qui propose l’utilisation de méta-connaissances pour
coordonner l’utilisation des règles issues de différentes
sources : expertise, jurisprudence
, doctrine et législation. Loge-Expert (Claude Thomasset, 1996, p. 391 et s.) intègre pareillement la possibilité de
plusieurs interprétations.
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