Le
rôle des définitions en droit
« A travers une définition, un locuteur
influence la réaction des destinataires à des énoncés linguistiques
spécifiques. Une définition peut ainsi être considérée comme une
prescription ou comme un précepte quant à la manière dont le
destinataire devrait réagir à la fonction
sémantico-représentationnelle d’un énoncé linguistique. » (Enrico
Pattaro, 1995, p. 106 et s.)
Une des particularités du droit est la place très
variable qu’y occupent les définitions et la grande diversité de
statut des définitions. Les définitions peuvent apparaître dans des
textes de valeur constitutionnelle, dans des lois, dans des textes
réglementaires ou dans la jurisprudence, les définitions d’origine
jurisprudentielle n’étant pas les moins importantes.
Cela pose évidemment un problème du point de vue de
la hiérarchie des actes juridiques dans la mesure où la portée de l’application
d’une loi peut dépendre de définitions jurisprudentielles.
(ex. : définition de travail public, de délégation de service
public, d’acte individuel, d’opération complexe, etc.)
L’activité de définition est tout à fait
fondamentale en droit. Elle l’est de même en science. Pour Aristote
la science ne pouvait être seulement démonstrative et à côté de la
connaissance scientifique démonstrative il existe « un principe
de science qui nous rend capable de connaître les définitions »
(Seconds Analytiques, I, 3, 72 b, 20). Ces deux activités s’opposent. :
« il ne peut y avoir démonstration de tout ce dont il y a
définition, ni définition de tout ce dont il y a
démonstration » (Seconds analytiques, II, 3, 91 a, 5).
La définition est donc irréductible à toute
démonstration, et par la même à la logique hypothético-déductive.
Toutefois, en psychologie cognitive, la définition
paraît se rattacher à une activité psychique plus globale que l’on
désigne par abstraction. Si l’on se réfère à l’analyse de l’Encyclopédie
Universalis, celle-ci recouvre au moins quatre modes opératoires
distincts.
En un premier sens, l’abstraction est l’attitude
opératoire qui devrait permettre à l’esprit scientifique de
déterminer expérimentalement un ensemble de rapports constants entre
des faits pour en abstraire inductivement une loi. Il s’agit de l’abstraction
par simplification, opération préalable et nécessaire à toute idéation.
Dans un deuxième sens, l’abstraction permet de
dégager d’une collection d’objets des propriétés communes. C’est
l’abstraction par généralisation. Elle est un préalable au
déploiement de la logique des classes.
Dans un troisième sens, l’abstraction désigne le
processus mental qui consiste, en partant d’un donné quelconque, à
isoler un trait spécifique quelconque, une détermination considérée
en elle-même indépendamment de toute globalité. Il s’agit de l’abstraction
par sélection. L’esprit ne cherche pas ici la ressemblance, mais
la spécificité, non le rapprochement, mais la distinction. Cette
opération est nécessaire et propédeutique à toute classification.
Elle exprime une démarche analytique.
Enfin, dans un quatrième sens, l’abstraction
désigne le processus mental de schématisation qui permet une modélisation
d’un donné et sa formalisation. Cette opération est la contrepartie
constructiviste de la précédente. Elle permet de recomposer l’unité
ou l’intégrité d’un système complexe.
A ces quatre opérations mentales bien
distinctes : simplification, généralisation, sélection,
schématisation, correspondent quatre processus cognitifs :
idéation, conceptualisation, classification, modélisation.
Notre recherche ne portant pas sur la psychologie
cognitive, nous nous intéresserons plus au résultat en droit de l’activité
cognitive qui produit les définitions qu’aux processus eux-mêmes.
Nous n’avons nullement ici l’intention de traiter
cette question de façon approfondie, et nous renvoyons notamment aux
Cahiers de méthodologie juridique publiés par la revue Droit
Prospectif (1986-4) et consacrés aux définitions dans la loi et
les textes réglementaires ainsi qu’à l’ensemble du chapitre II
de la Logique du sens de Robert Martin (1983).
Nous voudrions seulement synthétiser la
problématique générale et poser les bases des principales
distinctions.
Au sein de l’ensemble complexe des définitions, il
convient de distinguer les définitions en fonction de leur objet, de
leur contenu, du procédé utilisé, et de leur complétude.
Il convient de parcourir rapidement ces quatre
aspects, puis de s’arrêter sur quatre situations particulières qui
permettent de poser le problème de la modélisation des
définitions : le cas d'absence de définition formelle, le cas des
définitions partielles, le cas de la coexistence de définitions
multiples, sans qu’une source ne neutralise les autres, le cas de
définitions qui évoluent dans le temps, que l’on pourrait désigner
sous le terme de définition incrémentale.
Notre thèse sera que la définition incrémentale
constitue le modèle de base de la définition. La définition en droit
doit être considérée comme le résultat d’un processus et non comme
un élément fixe, et qu’une définition modélisée est liée mais
distincte des définitions particulières qui n’en sont que des
manifestations.
L’objet
des définitions
Les définitions concernent une grande variété d’objets
juridiques. Mais l’objet le plus fréquemment défini de manière
explicite sont des « catégories ou sous-catégories
juridiques » pour reprendre la terminologie de Jean-Louis Bergel
(1986), ou plus simplement des « notions », terme souvent
préféré à celui de « concept », alors que ce dernier en
toute rigueur paraît plus approprié. Ainsi en est-il des notions de
« servitudes urbaines et rurales » (art. 687 CC),
« servitudes continues ou discontinues » (art. 688 CC),
« servitudes apparentes ou non apparentes (art. 689 CC),
« quasi-contrats » (art. 1371 CC), « prêt à usage et
prêt de consommation » (art. 1874 CC),
« nantissement » (art. 2073 CC), « gage » (art.
2085 CC), etc.
Nous serons portés à considérer les droits et
obligations non comme une catégorie juridique spécifique, mais comme
une sous-catégorie de notion. Ainsi, le « droit de
propriété » implique la notion de propriété et la notion de
droit. C’est donc une notion complexe. Le « droit d’accession »
est un aspect du droit de propriété. Jean-Louis Burgel place les
notions d’« usufruit » et de « servitudes »
dans la catégorie « droits et obligations » alors qu’à
ce stade il ne s’agit que de notions.
Les définitions peuvent également porter sur des
« choses et des biens matériels » : « meubles et
immeubles », « immeubles par destination », (art. 517
et s., et 527 et s. CC), mais aussi la notion d’« aire
collective de jeux » est définie par l’article 1 du décret du
18 décembre 1996, tandis que les « équipements d’aires
collectives de jeux » sont définis par le décret du 10 août
1994. Ne sommes nous pas en présence de notions juridiquement
qualifiées qui se distinguent du cas précédent par le caractère
matériel ou immatériel de leur contenu.
Dans le code des télécommunications nous trouvont
de nombreuses définitions, à commencer par celle de « réseaux
de télécommunications » qui recouvre « toute installation
ou tout ensemble d’installations assurant soit la transmission soit la
transmission et l’acheminement des signaux de
télécommunications ». Une telle définition d’une installation
de toute évidence matérielle renvoie néanmoins à deux notions
apparemment distinctes de « transmission » et d’«acheminement »
des télécommunications. Ces deux dernières notions ne sont plus
des biens matériels, mais des actions, des opérations ou des
processus, pour ne pas parler de procédures.
La définition peut porter sur des règles et des
principes tels que « partie principale » dans l’accession
immobilière (art. 567 CC), « degré et ligne de parenté »
pour la dévolution successorale (art. 735 et 736 CC). Nous avons ici
également des notions juridiques que l’on aura du mal à distinguer d’un
point de vue méta-conceptuel des notions de servitude ou d’usufruit.
On pourra voir dans la formulation une définition terminologique
(ainsi : « La proximité de parenté s’établit par le
nombre de générations ; chaque génération s’appelle un degré »),
mais toutes les définitions ne sont-elles pas des définitions
terminologiques, dans la mesure où elles tendent à imposer une
terminologie uniforme afin de limiter les erreurs et les approximations
dans l’interprétation des textes.
Peuvent être couverts par des définitions des
« outils juridiques » tels que « prescription »
(art. 2219 CC), « possession » (art. 2228 CC). Encore une
fois, qu’est-ce qui permet de qualifier d’« outil
juridique » la « possession » et de
« notion » ou « catégorie » ou
« sous-catégorie » l’« usufruit » ?
Qualifiera-t-on d’« outil juridique » un contrat ou un
marché ou une décision individuelle, qualification qui laisserait
penser qu’il s’agit de pures créations de droit alors qu’il s’agit
d’abord de rapports sociaux qui ont acquis un contenu juridique. Il n’existe
aucune notion, aucun concept juridique, qui ne puise sa source dans un
rapport social, constatation qui peut paraître une évidence, mais qui
en réalité met à mal les tentatives de classification par l’objet
que l’on vient d’évoquer.
Toute classification des définitions juridiques
devrait s’enraciner dans la réalité des rapports sociaux qui font la
substance des rapports de droit et qui en fixent les composants. Il s’agit
des grandes catégories que l’on retrouve dans toute description d’un
système juridique : la définition des personnes juridiques,
sujets de droit, les structures et organes de ces personnes juridiques,
les actes juridiques et les procédures, les modes d’action.
On peut présumer que chaque type d’objet juridique
qui vient d’être mentionné a sa propre structure et que la seule
application pratique de la typologie des définitions par l’objet est
de permettre la définition de structures type par type d’objet.
Les
définitions selon leur contenu
Une autre approche peut consister à distinguer les
définitions selon leur contenu. Il s’agit de déterminer quels types
d’information sont proposés dans les définitions.
Différents cas de figure peuvent se présenter qui n’aboutissent
pas nécessairement à des définitions complètes, mais proposent des
éléments de définition, la question de savoir si les éléments
proposés sont suffisants ou non pour être constitutifs d’une
définition étant traitée plus loin en terme de complétude de la
définition.
Premier cas : l’information taxinomique ou
classificatoire.
On définit ici une entité par différents types qui
s’y rattachent en tant que type racine. La relation est hyponymique.
Ainsi l’article 516 CC nous informe sur le fait qu’un
bien est soit meuble, soit immeuble. L’article 517 poursuit en
précisant que les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur
destination. Mais nulle part le code civil ne dit ce qu’est un bien.
Autrement dit, la définition de la notion de « bien » se
déduit de celles des hyponymes « bien mobilier » et
« bien immobilier », définition qui est donnée par les
articles suivants selon un mode sur lequel nous reviendrons.
De même l’article 1354 CC nous dit que l’aveu
qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire. Mais
nulle part le code civil ne définit l’aveu. On est donc renvoyé
comme précédemment à ce que dit le code civil de l’« aveu
judiciaire » et de l’« aveu non judiciaire » et dans
lequel il est difficile de voir une définition. Il faut donc chercher
dans le sens commun tel qu’on le trouve exprimé dans le dictionnaire
la définition de l’aveu, ce qui, somme toute est réconfortant, le
vocabulaire juridique puisant dans le fond commun de la langue
française l’essentiel de ses définitions, sauf quand le droit leur a
conféré un sens spécifique, propre au domaine du droit.
Mais plus souvent on aura une relation hyperonymique,
dans la mesure ou l’objet à définir est défini à partir d’un
type plus général en position d’hyperonymie.
Ainsi le « droit de propriété » est
« le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus
absolue, pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou
les règlements. (Art. 544 CC).
De même l’« usufruit » est le droit de
jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire
lui-même, mais a la charge d’en conserver la substance ». (Art.
578 CC)
Ici, l’hyperonyme est constitué par la notion de
droit que le reste de chacun des deux articles susmentionnés permet de
préciser. On observera de surcroît que la notion d’usufruit est
définie à partir de la notion de « droit » mais aussi de
celle de « propriété », dont elle apparaît comme un
démembrement. L’usufruit n’est pas une sorte de propriété, elle
en est une forme incomplète, avec cependant un caractère que n’a pas
de manière identique la propriété qui est l’obligation de conserver
la substance du bien, alors que le propriétaire peut très bien s’en
abstenir. L’obligation de conserver la substance implique notamment l’impossibilité
pour l’usufruitier d’aliéner ledit bien. Mais cette obligation
vient du fait que l’usufruit est un droit de jouir des choses moins
absolu que ne l’ai le droit de propriété.
Deuxième cas : l’information porte sur
une propriété de l’objet visé.
En général, l’énoncé des propriétés d’un
concept juridique vient compléter la définition. Mais il arrive assez
souvent que cet énoncé tienne lieu à lui seul de définition.
Par exemple, l’article 1352 CC nous apprend que la
présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel
elle existe. En fait, ce cas ne se différencie pas nettement du cas
précédent si ce n’est par la syntaxe, car on comprend bien que la
présomption légale appartient au taxème « présomption »
auquel il y a lieu de se référer pour une définition exhaustive et
que l’attribut qui lui est ajouté de « légale » a pour
effet de dispenser le bénéficiaire de cette présomption d’apporter
la preuve de ce qui est présumé.
Troisième cas : la définition consiste
dans une liste d’exemples qui répondent à cette définition.
La définition des biens immeubles illustre de
manière parfaite cette situation.
On ne trouvera dans le code civil aucune définition
reposant sur une liste de traits distinctifs de la notion de biens
immeubles, seulement une liste d’exemples illustrant la notion. Ainsi,
le fonds de terre et les bâtiments, le moulin à vent ou à eau, les
récoltes pendantes par les racines et les fruits des arbres non encore
recueillis, les tuyaux servant à la conduite des eaux dans une maison
sont immeubles par nature. On trouvera pour la définition des biens
meubles par destination usage du même procédé.
Au plan du raisonnement, on conviendra qu’il s’agit
d’une forme très primitive à laquelle l’esprit humain a recours
pour justifier l’emploi de tel ou tel terme.
Dans Pensée et Langage, Lev Vygotski évoque
les phases qu’emprunte l’esprit de l’enfant pour passer des
réalités concrètes à l’abstraction. Avant le passage décisif à
la pensée conceptuelle, l’esprit passe par une phase de pensée par
complexe qui repose sur des mécanisme assez différents et dont l’on
retrouve dans le langage et la pensée de l’adulte de nombreux
vestiges.
« Le complexe, tout comme le concept, est une
généralisation ou une réunion d’objets concrets hétérogènes.
Mais la liaison qui permet d’opérer cette généralisation peut être
de type très différent. Toute liaison peut conduire à l’insertion d’un
élément donné dans le complexe pourvu qu’elle ait une existence de
fait, telle est la particularité la plus caractéristique de la
construction par complexe. Alors que le concept a pour base des liaisons
de type unique, logiquement identiques entre elles, le complexe repose
sur des liaisons empiriques des plus variées, qui souvent n’ont entre
elles rien de commun. Dans le concept les objets sont généralisés
selon un trait distinctif unique, dans le complexe ils le sont selon des
critères empiriques divers. C’est pourquoi le concept reflète la
liaison et le rapport essentiels, uniformes entre les objets alors que
le complexe reflète la liaison de fait, fortuite, concrète. » (Vygotski,
1997, p.217).
On pourra discuter le choix du terme complexe par
opposition à celui de concept. Ce n’est pas le vrai problème. L’observation
de Vygotski, qui rejoint sur ce plan complètement les analyses de
Piaget, a pour notre étude pour principal intérêt de mettre en
évidence des structures de raisonnement fondamentalement distinctes.
Ainsi, la définition par énumération se rapproche sur le plan du
raisonnement de la pensée par complexe, alors que la définition
taxinomique que nous avons évoquée en premier est typique de la
pensée conceptuelle.
Dans la définition par énumération, le
législateur donne au juge non une définition formalisée, mais une
collection d’objets disparates, mais présentant suffisamment de
points communs pour permettre au juge d’opérer implicitement ou
explicitement une conceptualisation, mais surtout de faire rentrer dans
la catégorie ainsi définie d’autres cas particuliers au moyen d’un
mode raisonnement que nous avons déjà rencontré, qui occupe une place
très importante dans le raisonnement juridique, comme dans le
raisonnement scientifique, qui est le raisonnement par analogie.
Mais, il faut souligner que l’on rencontre deux
sortes de définition par énumération : celles qui autorisent des
extensions au moyen du raisonnement par analogie ; et celles pour
lesquelles l’énumération s’entend au sens strict c’est-à-dire
définit très exactement les catégories d’objets ou de concepts
répondant à la définition à l’exclusion de toutes autres.
On n’aurait guère de mal à trouver dans cette
opposition entre la pensée conceptuelle et la pensée par complexe une
analogie avec l’opposition entre la compréhension en intension
et la compréhension en extension. La nuance est cependant qu’entre
la compréhension en intension, qui repose sur la liste des traits
distinctifs d’un type déterminé, et la compréhension en extension
qui repose sur les occurrences de ce type, il existe une exacte
correspondance qui permet de conclure à l’identité parfaite des deux
compréhensions ou définitions, alors que l’on ne peut pas garantir l’exacte
équivalence des complexes et des concepts. Mais il est logique qu’au
cours de l’évolution mentale le complexe se rapproche progressivement
du concept par simple affinement de la perception logique.
Au-delà de cette distinction entre définition
conceptuelle et définition par énumération, on peut se poser la
question du contenu cognitif de ces deux types de définition.
En effet, la définition conceptuelle ou définition
en intension, peut comporter différents traits possibles nécessaires
et suffisants pour identifier le concept à définir.
L’objet de la définition peut d’abord se
définir en tant que partie d’un tout.
Ainsi l’éducation permanente fait partie des
missions des établissements d’enseignement (art.1 l.89-486).
Ou bien, le droit au conseil en orientation et à
l’information sur les enseignements et les professions fait partie du
droit à l’éducation (art.8 al.1 l. 89486).
Ou encore : Les parents d’élèves sont
membres de la communauté éducative (art.11 l. 89-486)
Ou enfin : Les espaces, ressources et milieux
naturels, les sites et paysages, les espèces animales et végétales,
la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent
font partie du patrimoine commun de la nation. (art
L.200-1 code rural)
L’objet peut également être défini par les
parties qui le composent :
La scolarité est organisée en cycles (art.4
l.89-486)
Dans chaque école, collège ou lycée, la
communauté éducative rassemble les élèves et tous ceux qui, dans l’établissement
scolaire, ou en relation avec lui, participent à la formation des
élèves. (art.1 l. 89-486)
L’objet est défini par la catégorie ou le type
auquel il appartient :
Les instituts universitaires de formation des
maîtres sont des établissements publics d’enseignement supérieur.
(Art. 17 l.89-486)
Le comité national d’évaluation des
établissements publics à caractère scientifique, culturel et
professionnel constitue une autorité administrative indépendante.(Art.
27 l.89-486)
L’objet est défini par des traits distinctifs qui
lui sont propres :
...cycles pour lesquels sont définis des objectifs
et des programmes nationaux de formation comportant une progression
annuelle ainsi que des critères d’évaluation (art.4 l.89-486)
Etablissements publics à caractère administratif,
ils sont placés sous la tutelle du ministre de l’éducation nationale
et organisés selon les règles fixées par décret en conseil d’Etat.
Le contrôle financier s’exerce a posteriori. (Art. 17
l.89-486)
Dans cette définition, on commence par poser un type
ou une catégorie, puis on lui affecte un ou plusieurs traits
singuliers.
Il en va de même de la définition de la
« décision administrative individuelle » donnée par la
circulaire du 24 décembre 1997 relative à la mise en œuvre de la déconcentration
des décisions administratives individuelles et qui
précise que :
Doit être ainsi qualifié un acte à caractère
unilatéral, pris par une autorité administrative, et qui a pour
destinataire une ou plusieurs personnes nommément désignées.
De même :
On entend par médicament toute substance ou
composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou
préventives à l’égard des maladies humaines ou animales
(Article L. 511 du code de la santé publique)
L’objet est défini par son propre objet :
Sont regardées comme représentatives les associations
d’étudiants qui ont pour objet la défense des droits et
intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des
étudiants. (Art.13 l.89-486)
L’objet de l’objet peut être complété par un
trait distinctif :
en poursuivant l’exemple précédent : et,
à ce titre siègent au Conseil National de l’Enseignement Supérieur
et de la Recherche ou au Conseil d’administration du Centre national
des œuvres universitaires et scolaires. (Art.13 l.89-486)
L’objet peut être défini par ce qu’il fait, par
son rôle :
La Commission nationale du débat public élabore son
règlement intérieur. Ce règlement fixe les règles de
fonctionnement communes aux commissions particulières. »
(Art.3 D.96-388)
Nous avons ici une définition du règlement
intérieur de la Commission Nationale du Débat Public et non de la
notion de règlement intérieur, terme générique.
Celui-ci (le projet d’établissement) définit les
modalités particulières de mise en œuvre des objectifs et des
programmes nationaux. Il fait l’objet d’une évaluation. Il précise
les activités scolaires et périscolaires prévues à cette fin.
(Art.18 l.89-486)
Autrement dit, un projet d’établissement qui ne
présenterait pas ces caractéristiques ne mériterait pas le
qualificatif de « projet d’établissement ».
L’objet peut être défini par sa finalité :
Ainsi l’« aire collective de jeux » est
définie comme une « zone spécialement aménagée et équipée
pour être utilisée par des enfants à de fins de jeux. (Art. 1 D.
18/12/94)
De même l’équipement d’aire collective de jeux
est défini comme un matériel ou un ensemble de matériels destinés à
être utilisés par des enfants de moins de 14 ans à des fins de jeux.
Si maintenant l’on s’attache au contenu cognitif
des définitions qui font appel à l’énumération, ce contenu,
indépendamment du contenu des références elles-mêmes, dépendra d’un
certain nombres de paramètres auxquels on peut rattacher des
opérateurs logiques :
la liste est-elle indicative ? Dans ce cas, on
doit considérer la liste comme contenant les éléments de base d’une
conceptualisation permettant dans un second temps d’étendre la liste
au moyen d’un mode de raisonnement par analogie.
la liste est-elle exhaustive ou limitative ?
dans ce cas, la liste est limitative et exclut tout élément qui n’y
serait déjà contenu. Il est alors impossible de raisonner par
analogie. La liste est figée, et n’a par elle-même aucune valeur
illustrative ou logique. Il convient seulement de vérifier l’identité
de l’élément à identifier avec les éléments de la définition. Ce
type de définition ne peut en aucune manière entrer dans la catégorie
des définitions conceptuelles, car elle ne sous-tend aucun concept. La
définition des privilèges sur les meubles donnée aux articles 2101 et
s. du code civil se rattache à cette conception. On a intrinsèquement
une définition, mais celle-ci ne peut être qualifiée de conceptuelle.
Une autre illustration tout à fait typique de ce cas
est constituée par la définition des installations classées par la
loi du 13 juillet 1976 qui stipule en son article 2 que « les
installations classées visées à l’article 1er sont
définies dans la nomenclature des installations classées établie par
décret en Conseil d’Etat ».
Enfin, on peut dire que les éléments composant
« le patrimoine commun de la nation » font l’objet d’une
définition par énumération à caractère limitatif, même si cette
définition ne résulte pas d’un texte unique, même l’on a aucune
définition formelle épuisant la notion, mais des accumulations de
textes qui viennent donner à ce concept sa substance.
par structure, chaque élément de la liste est
relié aux autres par un « ou » implicite, mais logiquement,
on ne peut exclure un connecteur « sauf » ou la négation
attachée à un élément particulier.
on ne peut exclure non plus que l’énumération
porte sur les parties de l’ensemble que l’on définit, et celles-ci
se trouvent alors reliées par un connecteur « et ».
enfin, on peut rencontrer un genre de définition par
énumération qui présentent certains aspects conceptuels tout en
présentant a priori un caractère limitatif relatif et non absolu.
Ainsi, l’article 1779 CC donne une définition du louage d’ouvrage
et d’industrie en présentant un classification qui n’exclut pas une
possibilité d’extension par la jurisprudence de cette classification.
Ainsi, il y a trois « espèces principales » de louage de
service et d’industrie :
le louage des gens de travail qui s’engagent au
service de quelqu’un ;
celui des voituriers , tant par terre que par eau,
qui se charge du transport des personnes ou des marchandises ;
celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrages
et techniciens par suite d’études, devis ou marchés.
Les
procédés de définition
Il n’y a pas une totale indépendance entre le
contenu cognitif et le procédé de la définition. Le contenu peut
déterminer le procédé, mais inversement plusieurs procédés peuvent
exprimer le même contenu cognitif.
Les définitions par énumération emportent
des conséquences sur le contenu mais sont en même temps un procédé
de définition. Nous en avons traité à l’occasion du contenu des
définitions, car ce procédé implique une approche différente du
contenu cognitif que la grande majorité des définitions qui sont
basées sur un élément conceptuel.
Les définitions sont toujours terminologiques
dans la mesure où elles tendent à donner le sens d’un vocable
particulier dans et hors contexte.
Elles consistent à dire le sens d’un mot, ou
inversement à dire que telle chose porte tel nom.
Ainsi, l’article 556 CC indique très exactement ce
qu’il faut entendre par « alluvions » : « les
atterrissements et accroissements qui se forment successivement et
imperceptiblement aux fonds riverains d’un fleuve ou d’une rivière,
s’appellent alluvions.
De même : On entend par médicament toute
substance ou composition...
Ou encore : Article 2 de la loi dite
« Littoral » : « Sont considérées comme
communes littorales, au sens de la présente loi, les communes de
métropole et des départements d’outre-mer :
« - riveraines des mers et océans, des étangs
salés, des plans d’eau intérieurs d’une superficie supérieure à
1000 hectares ;
« - riveraines des estuaires et des deltas
lorsqu’elles sont situées en aval de la limite de salure des eaux et
participent aux équilibres économiques et écologiques littoraux. La
liste de ces communes est fixée par décret en Conseil d’Etat, après
consultation des conseils municipaux intéressés. »
Ces définitions terminologiques sont de type paraphrastique.
Mais on peut aussi avoir des définitions métalinguistiques qui,
au lieu de décrire le contenu, traitent du signe et sont introduites
par des locutions du type « se dit de...qui/que/quand...»,
« en parlant de...
Dans les définitions paraphrastiques, on peut
distinguer, à l’instar de R. Martin (1983, p. 58 et s) :
n
les définitions hyperonymiques dans
lesquelles on fait référence à une classe ou catégorie complétée d’un
ou plusieurs traits singuliers ;
les définitions synonymiques, pour
lesquelles, la paraphrase est partiellement rendue inutile du fait de l’existence
d’un quasi synonyme ;
les définitions par antinomie dans lesquelles
un concept n’est défini que par opposition à un autre concept. Ainsi
le legs à titre particulier est le legs qui n’est pas un legs à
titre universel.
Les définitions dérivationnelles qui s’obtiennent
à partir d’un terme générique auquel l’on fait subir des
transformations lexicographiques tel que « jovialité » pour
« caractère jovial », « juridictionnel »
pour « relatif à une juridiction », ou encore
« justification » pour « action de justifier ».
On est d’ailleurs dans ces cas près de la paraphrase.
Les définitions par approximation qui font
usage d’indicateurs du type « sorte de... »,
« espèce de ... », mais en lesquelles on peut voir des
définitions hyperonymiques, la spécificité de l’hyperonymie étant
précisément d’être fondée sur une relation de type « sorte
de... » ou « espèce de ... ».
Les
définitions indirectes ou dérivées
Les définitions indirectes ou dérivées sont
très nombreuses, en ce sens que la définition peut être incluse dans
une disposition dans laquelle la définition n’est qu’incidente ou
dans une autre définition par rapport à laquelle la définition dont
on parle est secondaire.
On en trouvera un très bel exemple dans la
définition du cycle comme composant de la scolarité au sens de
la loi du 10 juillet 1989.
La notion de cycle fait son entrée dans la
législation sur l’éducation à l’article 4 de la loi du 4 juillet
1989 de manière parfaitement incidente et à propos de la notion
de scolarité : « La scolarité est organisée en cycles
pour lesquels sont définis des objectifs et des programmes nationaux de
formation comportant une progression annuelle ainsi que des critères d’évaluation. »
(art.4 l.89-486)
On pourrait considérer cet article comme constituant
une définition de la notion de scolarité, ce qui impliquerait qu’une
scolarité qui ne comporterait pas de cycles bien identifiés ne
pourrait être considérée au regard de la loi comme une scolarité, ce
qui peut sembler assez excessif et contraire au sens commun. On doit en
revanche voir dans cet article une prescription selon laquelle toute
scolarité doit être structurée en deux ou plusieurs cycles tels que
définis par la suite de l’article. Celui-ci ne donne pas formellement
une définition du cycle, mais précise ce qu’un cycle doit
obligatoirement comporter pour être constitutif d’un cycle au sens de
la présente loi. Nous avons donc une définition indirecte manifeste,
en vertu de laquelle un cycle possède des objectifs, des programmes
nationaux, une progression annuelle, ce qui implique qu’un cycle se
répartisse sur au moins deux années, et enfin des critères d’évaluation.
La difficulté au niveau du traitement vient de toute
évidence qu’il n’existe dans ce type de définition aucun marqueur
clairement identifiable permettant de différentier ce qui est dit de la
scolarité et qui est à la fois prescriptif et descriptif mais
non définitoire et la définition du cycle qui a toutes les
apparences de la description prescriptive et qui cependant a valeur
définitoire.
Les
définitions incidentes
On peut parfois trouver un texte comportant un
élément de définition isolé de tout contexte définitionnel. On en
trouvera un exemple typique dans l’article L. 200-1 du code rural qui
dispose que « Les espaces, ressources et milieux naturels, les
sites et paysages, les espèces animales et végétales, la diversité
et les équilibres biologiques auxquels ils participent font
partie du patrimoine commun de la nation. ». Il
serait sans doute excessif de considérer comme élément de définition
des espaces naturels ou de la diversité biologique leur appartenance au
patrimoine commun de la nation. Par contre, il s’agit d’une
spécification juridique de nature à déterminer les conditions d’application
de la responsabilité civile en matière d’atteinte à l’environnement.
A l’inverse, il est clair que ces espaces naturels et cette diversité
biologique, qui nécessiteraient eux-mêmes d’être définis
précisément, sont des éléments de définition de la notion de patrimoine
commun de la nation, définition qui peut difficilement être autre
que du type de définition par énumération à caractère limitatif.
Les
définitions partielles ou incomplètes
De nombreuses définitions, qui n’en ont pas
généralement la forme canonique, sont partielles ou incomplètes.
Outre l'exemple précédent, on peut en apporter
plusieurs autres.
Ainsi la loi du 10 juillet 1989 indique que « L’éducation
permanente fait partie des missions des établissements d’enseignement ;
elle offre à chacun la possibilité d’élever son niveau de
formation, de s’adapter aux changements économiques et sociaux et de
valider les connaissances acquises. » (art.1 l.89-486). On peut
considérer cet alinéa de l’article 1 comme donnant des éléments de
définition. Il y manque cependant un élément essentiel qui est que l’éducation
permanente s’adresse en principe aux personnes en activité
professionnelle et non aux jeunes en formation initiale, ce qui dans le
contexte de la loi du 10 juillet 1989 paraît aller de soi, mais qui
mérite d’être cependant précisé. En réalité, il sera possible d’affiner
le concept de formation permanente à la lumière de la définition qui
est donnée de la formation continue dans la loi du 10 juillet
1971.
La loi « Littoral » du 3 janvier 1986
relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du
littoral offre aussi un exemple d’un article qui est formellement
définitoire sans fournir tous les éléments d’une définition :
Son article1er précise en effet que « le littoral est
une entité géographique qui appelle une politique spécifique d’aménagement,
de protection, et de mise en valeur. » Le seul élément
authentiquement définitoire est le fait que le littoral est « une
entité géographique », élément insuffisant toutefois pour
distinguer le littoral de la montagne. A moins de recourir à la
définition du dictionnaire, ce qui ne serait peut-être pas
juridiquement judicieux, les éléments manquants de la définition se
trouvent en réalité dans l’article 2 cité plus haut à propos de la
notion de commune littorale, dont l’on peut déduire la
signification du mot littoral dans le contexte de la loi.
L’absence
de définition formelle et les définitions jurisprudentielles
Une des difficultés majeures des définitions en
droit vient du fait qu’elles ne sont pas systématiquement données
par les textes législatifs ou réglementaires. Soit la définition
juridique correspond au sens commun, soit le législateur s’en est
délibérément ou implicitement remis au juge du soin de donner un sens
aux concepts et notions qu’il a employés dans la rédaction des
textes normatifs. Dans ce travail fondamental qui incombe par la force
des choses au juge, la définition est un exercice loin d’être
anodin, qui définit la portée réelle du texte normatif. Le juge jouit
à cet égard d’une liberté plus ou moins grande dont les limites
dépendront de ce que la juridiction supérieure, selon le cas le
Conseil d’Etat ou la Cour de Cassation, jugera comme constituant ou
non une dénaturation de la volonté du législateur.
On dispose ainsi de nombreux exemples de concepts
définis par la jurisprudence avec d’ailleurs plus ou moins de
bonheur.
Ainsi, la loi dite loi « Littoral » ne
précise pas ce qu’il faut entendre par « espace proche du
rivage », pourtant visé par l’article L. 146-4-II du code de l’urbanisme
qui prévoit que « l’extension limitée de l’urbanisation des
espaces proches du rivage...doit être justifiée et motivée, dans le
POS, selon des critères liés à la configuration des lieux ou à l’accueil
d’activités économiques exigeant la proximité immédiate de l’eau... »
Des circulaires du 10 octobre 1989 et du 22 octobre
1991 ont tenté d’apporter des commencements de définition aux
différents termes employés aux articles L.146-1 à L.146-9 du code de
l’urbanisme, sans cependant empêcher une élaboration
jurisprudentielle.
Ainsi, dans l’affaire Commune de Gassin (CE 12
février 1993), le Conseil d’Etat a jugé que le terrain concerné
était situé pour l’essentiel à une distance de 500 à 1000 m du
rivage, et que, bien qu’il soit séparé du rivage par une ligne de
crête et par une zone urbanisée, il constituait un « espace
proche du rivage ».
Dans d’autres espèces, le juge administratif a
considéré comme espace proche du rivage « un secteur
géographique situé à deux kilomètres du rivage
méditerranéen ». Il a inversement jugé qu’une parcelle
située à 700 m du littoral, dans un bocage, ne pouvait être regardée
comme située dans un espace proche du rivage de la mer, cette
qualification ne pouvant s’attacher qu’à un espace offrant les
composantes d’un paysage marin ».
La distance par rapport au rivage n’a donc qu’une
valeur indicative pour déterminer la qualification d’espace proche du
rivage. Il faut y ajouter d’autres critères dont l’application n’est
pas nécessairement simple ni automatique, notamment la visibilité, la
topographie, ce dernier critère qualitatif tendant à définir la
notion d’espace proche du rivage « comme la zone naturelle
constituant un écosystème littoral quelle que soit sa profondeur vers
l’intérieur des terres ». (Bernard Lamorlette - Les Petites
Affiches - 10 mai 1993 - N°56)
On pourrait trouver facilement de nombreux exemples
de tâtonnements de la jurisprudence, voire de la doctrine, dans les
tentatives de définition de concepts aux conséquences juridiques
parfois très considérables.
La notion de maître d’ouvrage public est de
ceux-là.
Ainsi, la définition qui figure à l’article 2-1
du CCAG Travaux approuvé par décret du 21 janvier 1976 est la
suivante : "Le maître de l’ouvrage est la personne morale
pour le compte de laquelle les travaux sont exécutés. »
La définition qui figure à l’article 2 de la loi
MOP du 12 juillet 1985 est moins précise : "Le maître d’ouvrage
est la personne, mentionnée à l’article premier, pour laquelle l’ouvrage
est construit. Responsable principal de l’ouvrage, il remplit dans ce
rôle une fonction d’intérêt général dont il ne peut se
démettre. »
La jurisprudence complétera cette définition en
précisant qu’il doit s’agir d’une opération de construction et
que l’ouvrage réalisé pour le compte de la collectivité publique
est destiné à devenir sa propriété entièrement et rapidement et
pour la satisfaction de ses besoins propres, c’est-à-dire des besoins
de service public. (CE, 8 février 1991, région Midi-Pyrénées
c/Syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne ; CE, 25
février 1994, SA Sofap Marignan Immobilier)
A la différence du texte normatif, la définition n’apparaît
pas en tant que telle dans l’énoncé d’un jugement mais toujours
être déduite de cet énoncé. Il s’agit toujours, selon la
distinction que nous avons introduite précédemment, de définitions
indirectes ou dérivées d’énoncé dont l’objet premier n’est pas
de poser une définition, mais de répondre à une question.
Les
définitions incrémentales
On voit bien, aux quelques exemples qui viennent d’être
évoqués, que les cas des définitions explicites, homogènes et
uniques dans les textes normatifs, sont l’exception. Les définitions
juridiques sont la plupart du temps le fruit d’une élaboration
complexe, progressive et que nous qualifierions volontiers d’incrémentale
pour signifier qu’il s’agit avant tout d’une construction qui se
fait rarement en une fois. La définition juridique subit la même
règle que celle qui a été longuement exposée à propos des règles
juridiques et de leur interprétation. La définition n’échappe pas
à cette règle générale et l’on peut dire qu’une définition n’est
vraiment stabilisée qu’après qu’elle a été consacrée par une
jurisprudence durable.
Evidemment, on doit toujours envisager l’hypothèse
des revirements de jurisprudence qui peuvent introduire une rupture dans
l’évolution du contenu définitionnelle d’un concept juridique. Un
exemple récent en est donné par la jurisprudence de la Cour de
Cassation qui en considérant dans un arrêt du 2 juillet 1998 que la
« seule connaissance du pouvoir mortel de la substance
administrée ne suffit pas à caractériser l’intention
homicide » et a infléchi le cours de l’affaire du sang
contaminé et modifiant la définition du crime d’empoisonnement ou de
complicité d’empoisonnement.
Nous avons également un exemple semblable en ce qui
concerne la définition du délit d’abus de biens sociaux.
De même, relèvent de cette analyse les définitions
incidentes telles que celles qui constituent au travers d’articles de
lois divers la notion de « patrimoine commun de la nation ».
Ainsi, l’article L200-1 du code rural, qui dispose que « la
diversité et les équilibres biologiques font partie du patrimoine
commun de la nation », apporte à la fois un élément de
définition du régime juridique de la « diversité et des
équilibres biologiques » et un élément de définition de
caractère énumératif limitatif de la notion de « patrimoine
commun de la nation ».
Sur la base de cette approche incrémentale, on doit
admettre la possibilité d’évolutions inachevées et de divergences
transitoires ou durables dans les définitions données par divers
ordres réglementaires ou juridictionnels. Tant que l’on est dans un
même ordre juridique ou juridictionnel, on dispose de moyens
relativement simples de résoudre les conflits de réglementation ou d’interprétation,
dès que l’on se situe dans des ordres différents, on est bien
obligé de prévoir la possibilité d'une coexistence durable de
définitions multiples.
Définition
et qualification juridique
Conceptuellement, il convient d’évoquer l’analogie
entre deux démarches qui se recoupent sans se confondre qui sont celles
de la définition et de la qualification juridique.
Au départ, il s’agit de démarches intellectuelles
totalement distinctes, à commencer par leur objet. On définit un
concept ou une notion abstraite, alors que l’on qualifie juridique un
fait ou une situation concrète.
Il y a par ailleurs entre définition et
qualification, une succession logique. On ne peut en effet qualifier
juridiquement un fait ou une situation que sur la base d’un concept ou
d’une notion préalablement et précisément défini. Qualifier ne
signifie ni plus ni moins qu’appliquer à un fait ou une situation un
concept ou une notion juridique, ce qui permet ensuite d’appliquer la
règle applicable dans ce cas particulier.
Dans la pratique cette distinction peut perdre de sa
netteté, et il n’est pas rare de voir l’expérience empirique de la
qualification juridique rétroagir sur la définition. Cette situation
ressort clairement de l’exemple sur les notions d’espaces proches du
rivage ou d’ouvrage public. Faute d’une définition suffisante
préalablement donnée, on déduit de la qualification juridique une
définition ou du moins des éléments de définition qui n’apparaissaient
pas auparavant.
Toutefois, il est clair que toute qualification
juridique n’entraîne pas une évolution de la définition. Bien que l’on
puisse dire que la règle est réinterprétée chaque fois que l’on en
fait application, pour autant la définition n’en est pas
nécessairement affectée. Il en sera ainsi notamment chaque fois que la
définition, qu’elle soit de nature abstraite ou conceptuelle ou
énumérative, est suffisamment précise. On ajoute dans ce cas, un cas
d’application supplémentaire. Même lorsque la définition est une
définition énumérative non fermée, le nouveau cas d’application,
même s’il n’est pas prévu dans la liste indicative, ne modifie pas
la définition dès lors que le nouveau cas d’application ne comporte
aucun trait définitionnel nouveau par rapport à la liste.
Cette observation renvoie à la question fondamentale
de savoir ce qui distingue les traits définitionnels des traits qui ne
le sont pas.
Cette question peut être formulée différemment et
de façon plus formelle. Existe-t-il un critère permettant de dire qu’une
définition est logiquement bien formée ?
La
définition bien formée ou la définition de la définition
Nous avons vu que, quels que soient les efforts du
législateur ou des autorités réglementaires pour définir au mieux
les notions ou concepts juridiques, les définitions sont généralement
le résultat d’un processus d’interaction entre le texte législatif
ou réglementaire initial et la jurisprudence développée à l’occasion
de cas juridiques concrets. Dans ce cas, l’exercice auquel le juge se
livre de qualification juridique des faits à la lumière de la
réglementation aboutit à interpréter cette dernière et à préciser
la signification exacte des termes utilisés c’est-à-dire leur
définition. Autrement dit, la qualification juridique aboutit à
ajouter à la définition initiale des traits définitionnels nouveaux
ou à mettre en évidence en tant que traits définitionnels des traits
qui pouvaient n’apparaître que comme des traits en puissance dans la
définition.
Si nous prenons appui sur la distinction entre la
définition en intension et la définition en extension, nous pouvons
dire que chaque cas juridiquement qualifié constitue une actualisation
ou une occurrence du concept ou de la notion juridiquement définie.
Dès lors, on doit considérer que la définition en intension est
logiquement bien formée dès que toute nouvelle occurrence ne suscite
aucun nouveau trait définitionnel devant être ajouté à la
définition.
Nous faisons référence ici à une conception de
Carnap (1966), reprise par Michel Galmiche (1991, p.51-52), conception
dont l’origine remonte de la Logique de Port Royal, qui
définit l’intension comme étant une fonction chargée de
déterminer, pour chaque « état de choses » l’extension
d’une expression donnée.
Cette définition est très générale et s’applique
aussi bien à la phrase qu’au concept.
Pour une phrase, on peut dire que l’« intension
de la phrase parcourt tous les indices et permet de déterminer ceux
pour lesquels elle est vraie », et comprendre une phrase c’est
« savoir à quoi le monde doit ressembler pour qu’elle soit
vraie », la notion de vérité devant être prise ici au sens de
vérité analytique (Cf. R. Martin, 1983, p. 24), c’est-à-dire vrai
en vertu de son sens (nous renvoyons à la troisième partie la
discussion sur la validité relative de l’approche vériconditionnelle).
Pour les termes individuels, ceux-ci ont pour
intension les concepts individuels et pour extension des individus
appartenant à la classe qui répondent, ont répondu, répondront,
pourraient répondre ou auraient pu répondre à la définition du
concept.
On peut reformuler cette définition en disant qu’une
définition logiquement bien formée est une définition telle qu’il n’existe
aucune incertitude quant à la qualification d’un cas quelconque
répondant à cette définition.
Quel que soit le cas considéré, on pourra toujours
dire si ce cas répond ou non à la définition.
Les
objets ou concepts à définitions multiples
Cette approche renvoie néanmoins aux questions
initiales ? Est-on toujours en mesure de dire si tel trait est
définitionnel ou non. Tout concept ou notion peut-il être défini de
telle manière qu’aucune ambiguïté sur la qualification ne demeure
au regard de cette définition. La réponse est évidemment négative.
Et nous pouvons définir de ce fait les concepts flous comme étant ceux
pour lesquels une telle définition est impossible.
Robert Martin a considéré qu’il n’y avait pas
de réponse à ces questions.
Pour reprendre la terminologie employée, un énoncé
est dit analytique s’il est vrai par définition, s’il est vrai en
vertu de son sens. Ainsi, « les chimpanzés sont des
singes », « la chaise est un siège », sont des
énoncés analytiques. Les traits définitoires se confondent dans ces
exemples avec les sèmes. Ainsi, dans l’exemple canonique de la
chaise de Bernard Pottier, le trait /avec dossier/ est un sème parce qu’il
permet d’opposer les deux vocables chaise et tabouret ;
et /avec bras/ est le sème qui permet de distinguer le fauteuil
de la chaise. Toutefois, selon R. Martin (1992, p. 58), nous
avons affaire là à des cas particuliers. Dans la réalité, « la
définition, par la diversité de ses formes et la variabilité
de ses contenus, confère à l’analyticité un caractère
imprécis, cela revient à dire que les conditions de vérité
constituent des sous-ensembles flous, que les signes linguistiques sont
le lieu de propriétés inégalement pertinentes, qu’il s’y attache
des phénomènes de stéréotypie que l’on s’appliquera à
décrire. »
Il convient de distinguer deux notions bien
différentes : d’une part la diversité des formes et des
contenus définitionnels, réalité observée empiriquement, et d’autre
part les concepts flous, intrinsèquement flous parce que logiquement
insusceptibles de recevoir une définition telle que la qualification
par rapport à ce concept soit sans incertitude.
Ce dont traite R. Martin, c’est de la première
situation, celle dans laquelle on constate pour un même objet ou un
même concept, une multiplicité de formes et/ou de contenus
définitionnels.
Ainsi, la définition du tournevis selon le
Dictionnaire du français contemporain et selon le Petit Robert (opus
cit., p. 67), diffèrent non pas parce qu’il s’agit d’un objet
flou, mais parce qu’il existe plusieurs façons de l’identifier.
Autrement dit, si tous les traits repris dans les
dictionnaires devaient être considérés comme des traits
définitionnels, nous aurions donc des définitions, acceptables comme
telles, ne comportant qu’une partie des traits définitionnels. L’ensemble
des traits définitionnels serait ainsi plus étendu que les traits
définitionnels strictement nécessaires pour qu’une définition soit
valide, c’est-à-dire comportant des traits qui, pris ensemble, sont
suffisants, pour que l’identification de l’objet ou du concept soit
certaine.
On voit donc à la lumière de ces quelques
considérations que l’ensemble des traits définitionnels est un
ensemble plus vaste que les ensembles de traits constitutifs des
définitions particulières bien formées.
Nous arrivons ainsi à un résultat théorique qui
nous paraît important à trois titres.
D’abord, on a bien, sauf exception, une pluralité
de définitions pour un même objet ou concept.
Je peux tout aussi bien définir le triangle
équilatéral comme un triangle dont les trois côtés sont égaux que
comme un triangle dont les trois angles sont égaux. Et si la
définition de base du triangle équilatéral est celle de l’égalité
des trois côtés, on dira que c’est par pure convention. En corsant
les choses et en nous éloignant de l’intuition, on peut encore
définir le triangle équilatéral à partir de l’égalité de deux
côtés et de l’existence d’une angle de 60 degrés.
En second lieu, on définira un trait définitionnel
comme un trait qui est soit indissolublement lié à un autre trait
définitionnel, telle que l’égalité des angles par rapport à l’égalité
des côtés, soit un trait tel qu’il permette d’identifier un objet
ou un concept, alors que les traits jusqu'à présent disponibles ne
permettaient pas de le faire avec une certitude absolue.
Enfin, l’usage courant peut conduire à utiliser
des définitions incomplètes mais permettant d’atteindre une
probabilité d’identification suffisante pour que la définition soit
valide.
Ainsi, la définition du tournevis selon le DFC, dans
laquelle R. Martin voit une définition minimale, peut paraître
incomplète dans la mesure où elle permet de désigner aussi bien le
tournevis que la visseuse-dévisseuse électrique qui remplit la
fonction du tournevis sans en avoir la forme matérielle à l’exception
de l’embout.
En conclusion de ce paragraphe, on confirmera que l’économie
de la langue permet d’identifier un objet ou un concept sans utiliser
la totalité des traits définitionnels, et donc qu’il y a plusieurs
combinaisons définitionnelles possibles qui ne sont nullement
aléatoires au demeurant. La limitation du nombre de combinaisons est
étroitement liée à la structuration du concept.
La structure interne de chaque combinaison peut être
plus ou moins complexe. Le nombre de traits n’est qu’une variable
parmi d’autres. Un trait ne prend une valeur définitionnelle qu’en
combinaison avec d’autres traits bien définis. Un trait est rarement
suffisant à lui seul. Il peut être nécessaire dans la mesure où il
correspond à une propriété de toute occurrence de l’objet ou du
concept considéré sans être suffisant. Il peut être suffisant en
association avec d’autres traits alors même qu’il n’est pas
nécessaire, c’est à dire commun à la totalité des occurrences de l’objet
ou du concept considéré. C’est cet ensemble de phénomènes que R.
Martin désigne par le terme de stéréotypie.
Nous aurons donc un certain nombre de configurations
définitionnelles à l’intérieur d’un ensemble que l’on peut
appeler le champ définitionnel, lequel est constitué de l’ensemble
non pas des traits définitionnels, mais des configurations
définitionnelles disponibles. Les définitions minimales et
stéréotypiques selon R. Martin sont en réalité des éléments du
champ définitionnel.
Du
concept ou objet à définitions multiples au concept ou objet flou ou
à contenu variable
Il y a comme nous l’avons vu une opposition entre
les concepts ou objets à définitions multiples qui peuvent être
provisoirement flous parce qu’ils sont en attente de définition et
les notions floues par nature.
Nous touchons ici à ce qui fait la vie intrinsèque
du droit et qui est un des problèmes majeurs de la modélisation. Le
droit est toujours en construction et comporte de nombreux concepts en
devenir.
La notion de « délégation de service
public » en est peut-être une des meilleures illustrations
présentes. Le législateur crée cette notion nouvelle sans la définir
car il veut introduire plus de transparence dans une multiplicité de
contrats qui ne relèvent pas du code des marchés publics. Son
problème n’est pas de créer un nouveau concept juridique mais de
modifier des procédures. Ce faisant, il pose néanmoins un problème
redoutable au juge. C’est celui de définir le champ d’application
de la nouvelle réglementation. D’où de nombreux colloques et de
nombreux tâtonnements. Le flou s’installe dans la délimitation entre
marchés publics et délégations de service public. Il est aussi entre
délégation de service public et de nombreuses conventions de
participation au service public jusqu'à présent non qualifiées et qui
ne relèvent ni du code des marchés publics ni de la notion de
délégation de service public et qui plongent les services
opérationnels et les services juridiques dans la plus grande
perplexité pour ne pas dire la confusion.
Or, la délégation de service public n’est pas un
concept flou par nature, mais un concept en construction.
Donc, et c’est une constatation fondamentale, toute
tentative de modélisation du droit doit tenir compte des concepts en
transition, des concepts provisoires c’est à dire dont la définition
est encore incomplète ou dont les traits définitoires ne sont pas
décisifs individuellement et rentrent dans un faisceau d’indices
lui-même soumis à un certain degré d’approximation.
Nous ne pouvons pas ici résister à la tentation de
mettre en parallèle l’évolution du droit, tiraillé entre deux
pôles opposés, l’esprit de système et l’empirisme, et le
processus scientifique qui peut se fourvoyer, selon Gaston Bachelard
(1932, p. 60-61) en suivant « deux tendances contraires : l’attrait
du singulier et l’attrait de l’universel. Au niveau de la
conceptualisation, nous définirons, nous dit Bachelard, ces deux
tendances comme caractéristiques d’une connaissance en compréhension
et d’une connaissance en extension. » Et Bachelard de
poursuivre : « Mais si la compréhension et l’extension d’un
concept sont, l’un et l’autre, des occasions d’arrêt
épistémologique, où se trouvent les sources du mouvement spirituel,
par quel redressement la pensée scientifique peut-elle trouver une
issue ?
« Il faudrait ici créer un mot nouveau, entre
compréhension et extension, pour désigner cette activité de la
pensée empirique inventive. Il faudrait que ce mot pût recevoir une
acception dynamique particulière. En effet, d’après nous, la
richesse d’un concept scientifique se mesure à sa puissance de
déformation. Cette richesse ne peut s’attacher à un phénomène
isolé qui serait reconnu de plus en plus riche en caractères, de plus
en plus riche en compréhension. Cette richesse ne peut s’attacher
davantage à une collection qui réunirait des phénomènes les plus
hétéroclites, qui s’étendrait, de manière contingente, à
des cas nouveaux. La nuance intermédiaire sera réalisée si l’enrichissement
en extension devient nécessaire, aussi coordonné que la
richesse en compréhension. Pour englober des preuves expérimentales
nouvelles, il faudra alors déformer les concepts primitifs,
étudier les conditions d’application de ces concepts et surtout
incorporer les conditions d’application d’un concept dans le sens
même du concept. C’est dans cette dernière nécessité que
réside, d’après nous, le caractère dominant du nouveau
rationalisme, correspondant à une forte union de l’expérience et de
la raison. La division classique qui séparait la théorie de son
application ignorait cette nécessité d’incorporer les conditions d’application
dans l’essence même de la théorie.
« Comme l’application est soumise à des
approximations successives, on peut dire que le concept scientifique
correspondant à un phénomène particulier est le groupement des
approximations successives bien ordonnées. La conceptualisation
scientifique a besoin d’une série de concepts en voie de
perfectionnement pour recevoir le dynamisme qui nous vivons, pour former
un axe de pensées inventives. »
Les
notions à contenu variable
Les notions à contenu variable peuvent parfaitement
être définies, mais leur définition ne permet de les identifier d’une
manière absolument certaine.
Sans reprendre une analyse qui a déjà été faite (Chaïm
Perelman et Raymond Vanderelst, 1984), il est clair que des notions
telles que « les exigences de la conscience publique et les lois
de l’humanité », ou la notion d’ « ordre
public », ou encore les « limites raisonnables » qui s’imposent
à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’administration, de
même que des expressions comme « dans la mesure du
possible », « dans des conditions normales de
fonctionnement », « dans un délai raisonnable », ne
se laissent pas enfermer dans des définitions permettant d’en
déterminer avec certitude le contenu. A la limite, on pourrait dire qu’il
s’agit de notions qui ne se définissent pas autrement que par
tautologie, et qui se constatent avant tout. L’appréciation de la
correspondance entre une situation ou un objet et sa dénomination
relève non d’une logique de définition mais d’un exercice
statistique et probabiliste dont le résultat ne dépend pas d’éléments
fixes et constants mais de facteurs variables et en grande partie
imprévisibles, tels que l’esprit du temps à un moment donné ou l’état
de l’opinion publique locale.
