De quelques
caractéristiques du système juridique
constitutives de
« bruit » pour le modélisateur
La
redondance en droit
La redondance dans le langage usuel ou littéraire,
théâtral ou poétique est non seulement un procédé de communication,
mais est indissociable de la recherche d'un effet de sens.
Un seul exemple, que nous prenons à la volée,
pourrait-on dire, dans un titre du journal Le Monde relatif au décès
de l'historien Georges Duby (Le Monde du 5 décembre 1996). "Parmi
les noms de l'école historique française, ce grand spécialiste du
Moyen Âge était un chevalier des mondes obscurs, un enquêteur des
temps ténébreux, l'explorateur des vies cachées." Sans nous
livrer à une analyse textuelle qui n'est pas l'objet de notre propos,
il y a dans les expressions "chevaliers des mondes obscurs",
"enquêteur des temps ténébreux" et "explorateur des
vies cachées" répétition de sèmes de "recherche",
d'"aventure" et d'"au-delà du connaissable", qui
produit un effet de sens très particulier et très riche en raison des
multiples nuances supplémentaires qui s'attachent à ces expressions.
Le droit, en tant que langage technique, est censé
échapper à ce phénomène de redondance. La chose est dite une fois et
la redondance, loin de renforcer la portée juridique du texte aurait
plutôt tendance à l'affaiblir. En tant qu'acte de langage, le droit se
doit d'être sobre.
Pourtant, les cas de redondance ne sont pas rares et
il est normal qu'ils posent problème au codificateur comme au
modélisateur.
Plusieurs hypothèses peuvent se présenter.
Premier cas : deux textes de niveaux différents dans
la hiérarchie des textes normatifs ont à peu près le même contenu.
L'idée de "à peu près le même contenu" a son importance et
suggère la possibilité de multiples gradations entre l'identité
parfaite entre les textes et des différences qui frisent la
contradiction. Elle suggère aussi que des différences de formulation
s'expliquent par la seule différence d'âge des textes que l'on veut
comparer, chaque texte étant culturellement et linguistiquement lié au
contexte de son époque.
Second cas : deux ou plusieurs textes de niveau égal
dans la hiérarchie des normes traitent du même sujet en des termes
voisins mais non identiques.
Textes
de niveau différent dans la hiérarchie des normes
En ce qui concerne le premier cas, nous prendrons
deux exemples. Nous tenterons d'apporter une solution logique au premier
exemple.
Premier
exemple
L'article 112-1 du nouveau code pénal alinéa 1 et 2
est ainsi rédigé
"Sont seuls punissables les faits constitutifs
d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis.
Peuvent seules être prononcées les peines
légalement applicables à la même date."
L'article 8 de la déclaration des droits de l'homme
et du citoyen du 26 août 1789 est ainsi rédigé :
"La loi ne doit établir que des peines
strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en
vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et
légalement appliquée."
Comme l'a montré le Doyen Vedel dans sa note sur
l'arrêt du Conseil d'Etat "Société Eky" (Cf. J.C.P. 1960 II
11629 bis), cet article consacre quatre principes qui tous, depuis
l'intégration du préambule de la Constitution dans le bloc de
constitutionnalité, ont acquis un statut constitutionnel : la
proportionnalité des délits et de peines, la légalité des délits et
des peines, la non-rétroactivité de la loi pénale, le droit des
délinquants à une procédure légale.
La première proposition établit le principe
général connu sous le nom de "principe de proportionnalité"
qui inspire notamment toute la jurisprudence relative aux pouvoirs de
police, et s'impose d'une manière générale au législateur lorsqu'il
légifère dans le domaine pénal. Présentement, ce principe ne nous
intéresse pas car il n'est pas repris dans l'article 112-1 du nouveau
code pénal avec lequel il n'est donc pas redondant.
Nous écarterons de la même façon le groupe
adjectival "et légalement appliquée". Il introduit une
précision relative aux conditions d'application de la loi sujette à
interprétation mais dont le champ est plus large, tout en l'incluant,
que la simple règle de la non-rétroactivité. Ce membre de phrase
fonde néanmoins le droit des délinquants à une procédure légale.
Nous nous limiterons donc aux deux alinéas de
l'article 112-1 du code pénal et à la partie de l'article 8 de la DDHC
qui dispose que "nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi
établie et promulguée antérieurement au délit.
Cet extrait de l'article de la DDHC implique deux
principes fondamentaux de notre droit : le principe de légalité des
délits et des peines, et le principe de non rétroactivité de la loi
pénale.
L'article 8 de la DDHC met en scène trois entités :
l'individu (nul ne peut...), la loi (qui permet de punir) et le délit.
La concision de la phrase laisse supposer que l'individu est l'auteur du
délit. Il ne saurait être question du délit d'un autre. Encore
faut-il que le mécanisme de compréhension de la phrase soit tel que
s'il s'agissait du délit d'un autre, la phrase serait formulée
autrement.
La phrase complète serait "nul ne peut être
puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au
délit qu'il a commis". Et s'il s'agissait du délit d'un autre, la
phrase serait "nul ne peut être puni pour un délit qu'il n'a pas
commis" ou "commis par un autre". La présence dans la
formulation de l'article 8 DDHC de l'article défini "au"
valant "à le" dans "au délit" a pour effet
d'établir le lien anaphorique avec "nul" dans "nul ne
peut..." car s'il s'agissait d'un délit quelconque, en fait l'on
aurait "d'un délit" au lieu de "au délit". Il n'y
a donc pas d'autre possibilité au plan syntaxique que de rattacher le
délit à "nul" de "nul ne peut...".
Ce problème d'ordre syntaxique étant réglé, nous
nous trouvons bien en présence de trois entités : l'individu, la loi
et le délit. La loi a une date comme attribut, de même que le délit,
et la règle établit une hiérarchie ente ces deux dates. Si la date de
la loi est postérieure à la date du délit, la loi n'est pas
applicable.
Nous avons également quatre relations. Une relation
explicite entre la date du délit et la date de la loi. Une relation
implicite entre la personne ("nul") et le délit. Une relation
entre la personne et la punition ("ne peut être puni") et
enfin une relation entre la punition et la loi qui détermine la
punition ("en vertu de...").
S'agissant de l'article 112-1 NCP nous avons les
faits, la date des faits, l'infraction, la qualification juridique des
faits ("constitutifs d'une infraction") au regard de
l'infraction, la date à laquelle l'infraction a été définie, la
peine applicable à l'infraction à la date à laquelle l'infraction a
été définie.
Nous avons en fait trois dates. On pouvait
présupposer que la loi avait défini une infraction et en même temps
fixé la peine applicable à cette infraction. La rédaction du nouveau
code pénal envisage l'hypothèse que l'infraction a été définie à
une date et que la peine applicable a pu être définie à une autre
date.
Ce qui revient à dire que la loi, qui dans la
rédaction de l'article 8 DDHC est une, peut dans la réalité être
dissociée en deux dispositions relativement indépendantes : la
définition de l'infraction, la fixation de la peine applicable à
l'infraction. L'application de l'article 8 DDHC supposerait donc que non
seulement on ne puisse qualifier d'infraction un acte antérieur à la
définition de l'infraction, mais que, à supposer que l'infraction ait
été déjà définie, la peine applicable soit la peine fixée
antérieurement à la date des faits qualifiés d'infraction.
Si l'on considère que la loi pénale est
nécessairement constituée de ces deux types d'éléments, la
définition de l'infraction, la détermination des peines applicables
aux infractions, on doit considérer que la date à laquelle fait
référence l'article 8 DDHC est la date la plus tardive qui ne peut
être que la date de détermination de la peine, s'il y a dissociation.
La date de la loi au sens de l'article 8 DDHC est donc la date de la
détermination de la peine et non la date de la définition de
l'infraction.
On observera que dans la rédaction de l'article
112-1-NCP, le délit, ou plus précisément l'infraction, est scindée
en deux : d'une part la définition de l'infraction, d'autre part les
faits constitutifs de l'infraction. La rédaction plus synthétique de
l'article 8 DDHC implique néanmoins cette distinction.
On observera également que dans la rédaction de
l'article 112-1 NCP, l'auteur des faits incriminés est absent. Il est
simplement sous-entendu. Dans l'article 8 DDHC s'est à l'auteur du
délit que s'applique la punition. Dans l'article 112-1-NCP, ce sont les
faits constitutifs d'une infraction qui sont punissables. On reconnaît
là une métonymie, car on ne peut pas punir un fait. Le fait peut
seulement donner lieu à un punition de son auteur.
Il en va de même de la loi qui n'est pas citée et
de la notion de délit qui disparaît au profit de celle plus générale
d'infraction. Il est seulement question de faits punissables. Comme l'on
sait, en vertu de l'article 34 de la Constitution, repris, nouveau cas
de redondance, par le NCP, les crimes et délits sont définis par la
loi, les contraventions par le pouvoir réglementaire. Donc l'article
112-1-NCP a pour effet d'étendre la règle de non-rétroactivité,
appliquée par l'article 8 DDHC aux seuls délits, aux infractions de
rang inférieur. Curieusement, la DDHC ne vise pas les crimes. Pourtant,
on ne voit pas que la qualification de crime de faits antérieurement
qualifiés de délit, puisse déroger à la règle de non
rétroactivité. Cette rédaction de l'article 112-1-NCP tire en
réalité les conséquences de la jurisprudence du Conseil
Constitutionnel du 30 décembre 1982 selon laquelle "le principe de
non rétroactivité (de la loi pénale formulé par l'article 8 DDHC) ne
concerne pas seulement les peines appliquées par les juridictions
répressives, mais s'étend nécessairement à toute sanction ayant le
caractère de punition,...". L'article 112-1-NCP a donc un champ
d'application plus large que l'article 8 DDHC. On peut en déduire que
le principe de non-rétroactivité de la loi pénale est un principe de
valeur constitutionnelle directement déduit de la DDHC, alors que le
principe de non-rétroactivité de toute sanction ayant le caractère de
punition, appliquée à un fait constitutif d'une infraction aurait
seulement une valeur législative en vertu de l'article 112-1-NCP si le
Conseil Constitutionnel ne l'avait pas élevé au niveau
constitutionnel.
Quant à la dissociation entre l'infraction et la
peine, on peut dire qu'elle est implicite dans l'article 8 DDHC, étant
donné que la notion de délit implique à la fois celle d'infraction et
celle de peine.
Entre l'article 8 DDHC et l'article 112-1 NCP, il y a
redondance partielle, mais également emboîtement, extension.
On mesure toute la complexité qu'impliquent ces deux
textes. Nous pouvons néanmoins tenter une modélisation :
Article 8 DDHC :
Article 112-1 NCP :
Ces deux schémas, comme l'annonçait l'analyse
précédente, restent a priori très éloignés l'un de l'autre, bien
que représentant une réalité voisine assez facilement identifiable.
Nous devons donc tenter de rapprocher ces deux
graphes.
La première opération consiste à réintroduire
l'auteur des faits.
La seconde opération consiste à encapsuler la
notion de délit au sein de celle d'infraction.
La troisième rattache la définition du délit à la
loi. Pour le moment, il n'y a pas lieu d'introduire ni la notion de
contravention, ni celle de pouvoir réglementaire, puisqu'elle ne
figurent pas expressément ni dans l'article 8 DDHC ni dans l'article
112-1-NCP, mais cette extension reste à l'état de virtualité en
attendant l'intégration dans le corpus de l'article 111-2 du code
pénal qui précise qu'il existe 3 types d'infractions : le crime, le
délit et la contravention, que les deux premiers sont définis par la
loi (article 34 C) et que le troisième type, défini par différence
avec les deux premiers, relève du pouvoir réglementaire.
La quatrième consiste à établir un rapport de
synonymie entre le mot "punissable" et l'expression "peut
être puni".
La cinquième consiste à inscrire dans la
définition du mot "délit", comme dans celle du mot
"infraction", que la définition d'une infraction ou d'un
délit implique la fixation d'une peine qui lui est applicable. Par
ailleurs, le terme "punissable", l'expression "peut être
puni" implique le verbe "punir", lequel implique le sème
de peine. "Punir", c'est appliquer une peine, et l'article 8
de la DDHC, repris par l'article 112-1 NCP, nous dit que cette peine
n'est applicable que si elle correspond à un délit ou une infraction,
que cette infraction doit être définie soit par la loi s'il s'agit
d'un crime ou d'un délit, soit par le règlement s'il s'agit d'une
contravention.
Évidemment, ce mode de représentation n'est pas
directement interprétable par l'ordinateur. Il faut donc lui donner une
autre formulation.
Il apparaît nécessaire en premier lieu de définir
un formalisme permettant d'établir l'équivalence des expressions
"peut être puni", "punissable", "encourir une
peine" ou "donner lieu à l'application d'une peine".
Autrement dit, il faut pouvoir traiter les phénomènes de paraphrase.
Sur ce premier point, nous rencontrons deux
difficultés majeures mais surmontables.
La première réside dans le fait que les cas de
stricte synonymie sont très rares, et que les expressions sont plus
souvent voisines mais non identiques, la question devenant alors de
savoir si les expressions peuvent être considérées comme
équivalentes ou si les sens sont très différents, bien que
présentant quelques sèmes communs. La question de logique floue se
réduit à déterminer si les expressions considérées sont
suffisamment proches pour appartenir au même ensemble de définition.
La seconde difficulté a trait au niveau de l'analyse
sémique, aspect qui sera développé dans la seconde partie. Selon
certaines définitions, le sémème, c’est-à-dire l’ensemble des
traits sémantiques nécessaires et suffisants pour différencier deux
termes, s'applique au niveau du morphème, c’est-à-dire l’unité
minimale de signification, indécomposable, à un moment donné de l’évolution
d’une langue (Pottier, 1974, p.327 et 331).
Or, la notion de morphème n'est pas toujours très
claire au plan sémantique. Que l'on songe par exemple aux mots
"pénitencier" et "prison". Dans
"pénitencier" on devine le morphème "peine", qui a
valeur de sème, et que l'on retrouve dans punir, punissable, punition,
pénal, pénalité, pénaliser, peiner, pénitence. Mais dans
"prison", faut-il séparer "pris" et "on",
de même que pour "mais" "on", "pois"
"on", "rais", "on",...Pourtant,
"pénitencier" et "prison" ont bien acquis des sens
voisins, "pénitencier" insistant plus sur l'aspect de
"peine", tandis que "prison" force davantage sur
l'aspect de privation de liberté. Ce qui fait que bien souvent le
sémème utile est établi non au niveau du morphème, mais au niveau du
mot qui est lui-même composé de un ou plusieurs morphèmes.
Or, on constate sur notre exemple que le niveau du
mot peut ne pas être pertinent, dès lors que le mot peut recouvrir un
terme complexe et trouver son équivalent dans un groupe de mots.
F. Rastier souligne à ce propos (1994, p. 47) que
l'on considère ordinairement que le mot est l'unité linguistique de
base, sans doute parce que le mot est la plus petite unité que l'on
croit susceptible de référence. Or, le mot est essentiellement une
unité graphique qui dépend de conventions d'écriture.
De fait, l'unité utile de signification est la lexie
qui est un groupe d'un ou plusieurs mots formant une unité
fonctionnelle figée. "Quand elles s'écrivent en un seul mot, leur
intégration est maximale, car on ne peut y insérer aucun morphème.
Quand elles s'écrivent en plusieurs mots, on peut distinguer celles qui
n'admettent pas l'insertion (ex. à la queue leu leu) et celles qui
l'admettent (dans monter en hâte au créneau, la lexie en
hâte est insérée dans la lexie monter au créneau).
B. Pottier et F. Rastier sont d'accord pour
considérer la sémie comme le signifié d'une lexie, c’est-à-dire
en fait le sémème au niveau de la lexie (Pottier, 1974, p. 79; Rastier,
1991, p. 143-144 et 1994, p.47), et convergent également sur le mode de
représentation. Tandis que Pottier applique à la sémie la structure
des schèmes d'entendement, Rastier choisit une représentation par
graphes conceptuels, ce qui, convenons en, est presque la même chose.
En donnant ainsi à la sémie la structure d'un sémème complexe ou
composé, on permet d'intégrer comme sèmes par incrustation d'autres
sémèmes et des relations entre sémèmes.
En second lieu, il apparaît nécessaire de définir
un cadre plus large dans lequel les différentes composantes de l'acte
de punir et autour de l'acte de punir soient appréhendées et
traitées.
Dans l'acte de punir, il y a la peine que l'on
applique, il y a les faits en raison desquels on applique la peine, il y
a la qualification de ces faits qui justifie la peine, en vertu
de normes, légales ou réglementaires, il y a également l'auteur
des faits. On notera que si l'auteur peut encourir une peine,
l'acte qui lui est imputé n'encourt pas de peine mais peut donner lieu
à l'application d'une peine. L'acte par lequel on décide de
l'application d'une peine, s'appelle une condamnation.
En quelque sorte, nous définissons ici une structure
d'accueil conceptuelle des schèmes d'entendement ou des modules
actanciels correspondant. Dans cette structure d'accueil, certains
concepts ne sont pas actualisés nécessairement dans les modules
actanciels. Ces concepts peuvent faire partie du module actanciel, mais
rester à l'état implicite. Ils peuvent aussi ne point en faire partie
et être rejetés à la périphérie.
Cette structure d’accueil conceptuelle est en
réalité un réseau sémantique qui correspond à la notion de sémiogramme
selon B. Pottier (1974, p. 103-105 et p. 331) qui est le « tableau
des relations sémantiques essentielles gravitant autour d’un
morphème : association, inclusion, opposition,
participation », définition que nous pouvons sans peine étendre
au niveau de la lexie.
Sans en proposer une analyse logique comme dans le
cas précédent, nous présentons un second exemple de redondance entre
texte de niveaux différents.
2e
exemple
Second exemple : article 1 alinéa 1 de la loi du 10
juillet 1989 d'orientation de l'éducation et alinéa 13 du préambule
de la Constitution de 1946 incorporé au préambule de la Constitution
de 1958.
L'alinéa 13 du préambule de la Constitution de 1946
dispose que :
"La Nation garantit l'égal accès de l'enfant
et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à
la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque
à tous les degrés est un devoir de l'Etat."
L'article 1, alinéa 1 de la loi du 10 juillet 1989
est ainsi rédigé :
"L'éducation est la première priorité
nationale. Le service public de l'éducation est conçu et organisé en
fonction des élèves et des étudiants. Il contribue à l'égalité des
chances.
Le droit à l'éducation est garanti à chacun afin
de lui permettre de développer sa personnalité, d'élever son niveau
de formation initiale et continue, de s'insérer dans la vie sociale et
professionnelle, d'exercer sa citoyenneté.
L'acquisition d'une culture générale et d'une
qualification reconnue est assurée à tous les jeunes, quelle que soit
leur origine sociale, culturelle ou géographique. L'intégration
scolaire des jeunes handicapés est favorisée. Les établissements et
services de soins et de santé y participent.
..."
Redondance
entre textes de même niveau dans la hiérarchie des normes.
Le second type de situation correspond à des textes
qui sont de même niveau dans la hiérarchie des normes.
Nous prendrons comme exemple divers textes qui
fondent le droit de l'environnement.
L'article 410-1 du nouveau code pénal définit les
intérêts fondamentaux de la Nation :
"Les intérêts de la Nation s'entendent au sens
du présent titre de son indépendance, de l'intégrité de son
territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses
institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la
sauvegarde de sa population en France et à l'étranger, de l'équilibre
de son milieu naturel et de son environnement et des éléments
essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son
patrimoine culturel."
Ex. 2 : article 200-1 du code rural tel qu’il
résulte de la loi du 2 février 1995 relative au renforcement de la
protection de l’environnement :
« Les espaces, ressources et milieux naturels,
les sites et paysages, les espèces animales et végétales, la
diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font
partie du patrimoine commun de la nation.
« Leur protection, leur mise en valeur, leur
restauration, leur remise en état et leur gestion sont d’intérêt
général et concourent à l’objectif de développement durable qui
vise à satisfaire les besoins de développement des générations
présentes sans compromettre la capacité des générations futures à
répondre aux leurs. Elles s’inspirent, dans le cadre des lois qui en
définissent la portée, des principes suivants :...
L’article 200-2 poursuit :
« Les lois et règlements organisent le droit
de chacun à un environnement sain et contribuent à assurer un
équilibre harmonieux entre les zones urbaines et les zones rurales.
« Il est du devoir de chacun de veiller à la
sauvegarde et de contribuer à la protection de l’environnement.
« Les personnes publiques et privées doivent,
dans toutes leurs activités, se conformer aux mêmes exigences. »
Ex. 3 : article L.110 de code de l’urbanisme
(modifié par l’article 5 de la loi d’orientation pour la ville du
13 juillet 1991).
« Le territoire français est le patrimoine
commun de la nation. Chaque collectivité publique en est le
gestionnaire et le garant dans le cadre de ses compétences. Afin d’aménager
le cadre de vie, d’assurer sans discrimination aux populations
résidentes et futures des conditions d’habitat, d’emploi, de
services et de transports répondant à la diversité de ses besoins et
de ses ressources, de gérer le sol de façon économe, d’assurer la
protection des milieux naturels et des paysages et de promouvoir l’équilibre
entre les populations résidant dans les zones urbaines et rurales, les
collectivités publiques harmonisent, dans le respect réciproque de
leur autonomie, leurs prévisions et leurs décisions d’utilisation de
l’espace."
Contradiction
et incohérence en droit
Que le droit soit structurellement contradictoire, en
dépit de la formule qui peut passer pour provocatrice, c'est une
réalité qui s’explique par la multiplicité des juridictions, par le
système de double ordre juridictionnel, mais elle est aussi inscrite
dans des principes de droit fondamentaux qui ont un rapport direct avec
la continuité de l’Etat et de l’ordre juridique, et avec la
sécurité juridique :
- Le principe de présomption de légalité
dont jouissent tous les actes administratifs
- Le principe de l’intangibilité des actes
administratifs au-delà du délai de recours contentieux
- Le principe de non rétroactivité de la
loi pénale
- Le principe de non application de la loi
nouvelle aux situations contractuelles antérieurement
constituées
- Le fait que l’abrogation d’un texte n’entraîne
pas automatiquement l’abrogation des textes d’application
Mais le droit n’est pas incohérent, car les
principes sus-mentionnés, ont notamment pour objet non de vider le
droit de ses contradictions, mais d'en assurer la coexistence. De plus,
il possède des moyens de résolution des conflits entre les lois et les
actes administratifs et privés. C’est la raison d’être des
juridictions suprêmes que sont le Conseil d’Etat et la Cour de
Cassation que d’unifier les jurisprudences dans leurs ordres
juridiques respectifs, c’est la raison d’être du Tribunal des
Conflits que de résoudre les conflits positifs et négatifs entre les
jurisprudences des ordres judiciaires et administratifs, et c’est
aussi la raison d’être du Conseil Constitutionnel que de mettre en
accord le droit interne avec les normes constitutionnelles, mais l'on
sait que des pans entiers du droit restent néanmoins hors de son
contrôle. De même, s’agissant de la coexistence d’une règle
ancienne qui continue d’exister, et d’une règle nouvelle qui la
remplace pour l’avenir, le système juridique possède ses règles
internes permettant de déterminer la règle applicable. Le système
juridique est un système régulé et non chaotique.
On peut néanmoins connaître des cas où des
contradictions de règles restent sans solution pendant une durée
parfois longue.
Sans prétention d’exhaustivité on peut évoquer
quelques cas caractéristiques.
Le premier a une valeur historique. C’est la
divergence qui a duré de 1975 à 1989 entre la Cour de Cassation et le
Conseil d’Etat en ce qui concerne l’application des traités et
engagements internationaux dans l’ordre interne dans le cas de lois
postérieures contraires à ces engagements internationaux. La
divergence s’est résolue à la suite d’une évolution de
jurisprudence du Conseil d’Etat (CE 20 octobre 1989, Nicolo),
souhaitée au demeurant par le Conseil Constitutionnel.
Le second se comprend très bien à partir du
premier. Le Conseil Constitutionnel, bien que la Constitution stipule
que ses décisions s’imposent aux pouvoirs publics et toutes les
autorités administratives et juridictionnelles, son autorité à l’égard
des juridictions reste morale et non juridique, car elle est dépourvue
de sanction.
A cet égard, on peut signaler une divergence
d'appréciation qui a existé pendant plusieurs années sur la
définition de la notion de catégorie d'établissement public et donc
sur le champ d'application d'un des alinéas de l'article 34 de la
constitution, c'est-à-dire au final sur l'étendue de la compétence du
législateur.
En fait, de son origine jusqu'à 1979, le Conseil
Constitutionnel a défini la catégorie d'établissement public par
référence à trois critères : le niveau de rattachement territorial
(national, régional, départemental ou communal), la spécialité qui
après avoir du être "étroitement comparable" a fini par
devenir simplement "analogue", enfin le caractère
"administratif ou industriel et commercial". Par suite d'un
revirement de jurisprudence (CC 25 juillet 1979), le troisième critère
a purement et simplement disparu. Or, le Conseil d'Etat a persisté
jusqu'à présent à prendre en compte parmi les critères de la
catégorie d'établissement public la "nature " de
l'activité, laquelle implique son caractère administratif ou
industriel et commercial. Toutefois, dans une jurisprudence du 28
juillet 1993, Syndicat général de la Caisse des dépôts et
consignations, il a admis qu'un établissement public put être
transformé par simple décret en établissement public industriel et
commercial, se rendant en cela et dans ce cas d'espèce, à la doctrine
du Conseil constitutionnel.
En troisième lieu, le Conseil Constitutionnel ne
pouvant être saisi par la voie de l’exception de constitutionnalité,
toute loi qui aurait échappé au filtre du contrôle a priori organisé
par les articles 54 et 61 de la Constitution de même que toute loi
antérieure à 1958 qui serait contraire à des dispositions
constitutionnelles, reste assurée d’une pérennité qu’aucun
recours n’est susceptible d’interrompre.
Toutefois, hors de toute question de
constitutionnalité, des lois peuvent rester contradictoires sans
générer un contentieux qui provoque une nécessaire mise en
cohérence.
Par exemple, entre la loi du 6 janvier 1978
"Informatique et libertés" et la loi du 3 janvier 1979 sur
les archives il existait une contradiction indirecte qui n'a été
résolue que la loi récente du 12 avril 2000 relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec les administrations.
La contradiction était à la fois dans le dispositif
et dans les objectifs.
La loi de 1978 posait une sorte de "droit à
l'oubli" dans la mesure où elle prévoyait en son article 28, que
"sauf dispositions législatives contraires, les informations ne
doivent pas être conservées sous une forme nominative au-delà de la
durée prévue à la demande d'avis ou à la déclaration, à moins que
leur conservation ne soit autorisée par la Commission". Quant à
la loi de 1979, posant le principe du droit à la mémoire, institue des
délais pour la libre circulation des archives publiques en distinguant
entre les documents dont la communication était libre avant leur
dépôt aux archives publiques et les autres : les premiers continuent
d'être communiqués sans restriction à tout demandeur; les seconds
sont librement consultés à l'expiration d'un délai de trente ans ou
d'un délai spécial fixé par l'article 7 de la loi. Dès lors, dans
l'hypothèse où la durée de conservation des fichiers nominatifs est
inférieure au délai au terme duquel les informations sont librement
consultables en vertu de la loi sur les archives, ces informations ne
peuvent être rendues accessibles pour une utilisation à des fins
scientifiques, statistiques ou historiques. En d'autres termes par
conséquent, la destruction des informations nominatives prévues par la
loi du 6 janvier 1978, enlève toute portée au libre accès aux
archives, prévu par la loi du 3 janvier 1979, laquelle n'interdit pas
formellement la destruction des données, mais aurait être
interprétée comme telle. Si cela avait été le cas, le jeu normal de
la hiérarchie des normes aurait du provoquer l'abrogation de facto des
dispositions contradictoires de la loi de 1978. En réalité, la
contradiction n'est qu'indirecte, puisque la loi de 1978 traite de la
conservation, et celle de 1979 de la consultation. Comme il est
difficile de consulter des documents détruits, l'application de la loi
de 1978 ne fait que rendre inopérante celle de 1979.
Il y a donc dans notre ordre juridique des
contradictions qui restent au moins un certain temps sans solution.
Le résultat est sans doute critiquable, mais il n'y
a pas d’incohérence à partir du moment où l’ordre juridique
possèdent les règles qui permettent de déterminer celle des règles
en contradiction qui est applicable et celle qui ne l’est pas.
Paradoxalement, dans les cas que nous avons évoqué, les règles qui s’appliquent
sont les règles inconstitutionnelles ou illégales de rang inférieur
et non la règle supérieure.
Néanmoins, si le droit est structurellement
contradictoire mais en aucune manière structurellement incohérent, on
peut rencontrer des cas d’incohérence accidentelle, qui peuvent
résulter par exemple d’une jurisprudence incohérente dans la mesure
où elle est argumentée d’une manière qui ne permet pas de conclure
sur les motifs effectifs qui ont conduit à la décision. D’où le
caractère imprévisible d’une décision ultérieure sur un objet
similaire.
René Chapus dans son manuel de droit administratif
(p. 504-505) donne un exemple en matière de contrat qui peut illustrer
cette situation.
La jurisprudence dite UAP (TC, 21 mars 1983) a posé
qu’en principe un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt
un caractère administratif.
Mais dans un jugement ultérieur (TC 7 octobre 1991,
CROUS de l’Académie de Nancy-Metz) concernant une convention par
laquelle un office public d’HLM a mis à la disposition d’un centre
régional des œuvres universitaires et scolaires un certain nombre de
locaux destinés au logement d’étudiants, le Tribunal des Conflits a
jugé être en présence d’un contrat administratif pour le motif qu’il
a eu pour objet l’exécution même du service public du logement des
étudiants. Bien qu’il n’ait pas manqué de reproduire le
considérant de principe de l’arrêt UAP, pour le même motif, il
aurait probablement reconnu le caractère administratif de la convention
si elle avait été conclue entre une personne publique et une personne
privée. Si le considérant de la jurisprudence UAP n’avait pas été
repris, on aurait pu considérer cette jurisprudence comme un cas d’espèce
sans lendemain. La coexistence dans le même arrêt de deux
considérants partiellement incompatibles constitue aux yeux de René
Chapus, dans la mesure où les deux arguments conduisent en l’occurrence
au même résultat, une « anomalie regrettable, parce qu’elle
trouble la compréhension de l’état du droit » et est de nature
à amoindrir la portée de la jurisprudence UAP.
Les cas de ce genre sont certes rares, mais le fait
qu’ils existent, est un soi un phénomène que ne peut ignorer le
modélisateur.
La non
complétude du droit
Il ne saurait être question d’entrer dans une
discussion théorique sur ce sujet. Le débat qui prend sa source
notamment dans l’œuvre de Hans Kelsen, a eu lieu dans les années
soixante dans le cadre plus large des relations entre le raisonnement
juridique et la logique formelle, en particulier la logique déontique,
et a vu s’affronter notamment Georges Kalinowski et Chaïm Perelman.
La question de la complétude du droit en était un des aspects
essentiels.
Pourtant, dans les années récentes, Paul Amselek
(1992) est revenu sur le sujet dans une perspective qui nous paraît
intéresser directement le modélisateur.
La question n’est pas de savoir si le système
juridique comporte des règles pour régler efficacement les conflits
qui peuvent naître entre normes.
Elle n’est pas non plus de savoir s’il existe des
textes théoriquement normatifs mais dépourvus de toute force juridique
faute d’une précision suffisante ou de textes d’application. Le
droit comporte ainsi de nombreuses branches mortes, qui un jour seront
soit activées soit coupées définitivement.
La question de la complétude du droit ne se confond
pas avec celle de la couverture par le droit de toutes les activités
humaines dans une perspective synchronique.
Dans une perspective diachronique, telles activités,
tels actes, telles conduites, telles situations non réglementées
peuvent le devenir sous la pression des mœurs et/ou de la technologie.
Mais le fait de ne pas réglementer n’implique pas
le non-droit, car si un domaine n’est pas réglementé dans sa
spécificité, il peut l’être dans sa généralité. Ainsi, le droit
d’auteur sur Internet ne fait pas l’objet d’une protection
particulière. En dépit de la nouveauté du domaine d’activité, les
règles générales trouvent à s’appliquer. Le droit pourra être
jugé le cas échéant insuffisant. Il n’y a pas de vide juridique. Et
s’il y a lacune, celle-ci n’est que relative au regard d’un
certain état du droit que l’on peut estimer souhaitable. Mais il s’agit
là d’un autre problème.
Mais Paul Amselek (1992, p. 1029) pose le problème
sous un autre angle : celui de la possibilité d’inférer
logiquement de nouvelles règles de droit sur la seule base d’un
traitement logique des énoncés juridiques.
Selon Kelsen, « on peut dire que tout
comportement humain est directement ou indirectement déterminé par le
droit. Lorsque tel acte d’un individu n’est pas interdit par une
norme juridique, le droit positif impose à tous les autres individus l’obligation
de ne pas en empêcher l’accomplissement. Une conduite qui n’est pas
juridiquement interdite est juridiquement permise et en ce sens, elle
est indirectement déterminée par le droit. »
On serait tenté, dans un premier mouvement, d’accepter
ce point de vue qui fait souvent figure de « principe
fondamental » qui rend logiquement impossible l’existence de
lacunes dans le droit.
Il faut toutefois approfondir et distinguer, comme le
fait Kelsen, selon que l’ordre normatif règle la conduite humaine de
façon négative, par abstention d’interdiction, abstention d’obligation
ou abstention de permission dérogatoire par rapport à une norme
générale d’interdiction, sur la base donc de règles implicites
dépourvues de toute matérialité, et selon qu’il la règle de
manière positive par édiction positive d’une interdiction, d’une
permission ou d’une obligation.
Appliqué au cas de la règle positive permissive ou
prohibitive, il n’y a probablement rien à redire.
« …une règle qui permet, une règle
permissive a, dans sa structure fondamentale, un contenu qui diffère
radicalement du contenu d’une règle qui interdit, d’une règle
prohibitive. On se trouve en présence d’une « opposition
réelle ». On est bien autorisé en conséquence à dire que
lorsque le législateur met en vigueur une règle prohibitive, il fait
exactement le contraire de ce qu’il accomplit lorsqu’il édicte une
règle permissive :… ; on peut également dire que lorsqu’une
règle en vigueur permet quelque chose, a contrario elle ne l’interdit
pas (et réciproquement). »
L’erreur de Kelsen, aux yeux de Paul Amselek, tient
au fait que Kelsen applique le même raisonnement aux règles
négatives, c’est-à-dire aux règles inexistantes, absentes, cette
absence étant dotée d’un effet juridique ayant le même niveau d’automaticité
que dans le cas de règles explicites. Elle est de voir dans l’absence
de règle une règle implicite, comme si l’absent et l’implicite
étaient confondus.
Kelsen conclut donc que si une règle juridique
prohibitive n’est pas en vigueur, on peut en déduire logiquement, a
contrario, qu’est en vigueur une règle contraire. « Comme
si, du fait que l’acte de donner la vie est le contraire de l’acte
de donner la mort, on prétendait qu’en accomplissant pas le premier
on commettait le second ! »
Paul Amselek ne rejette pas catégoriquement ce
raisonnement mais en limite la validité. Il ne saurait à ses yeux
être considéré comme un « principe logique de recomplètement
de la réalité, de comblement des édictions législatives
inexistantes », mais comme un « principe d’interprétation
– d’approfondissement – du contenu même de la réglementation
édictée, ce qui est tout à fait différent. »
L’exemple suivant illustre parfaitement la
problématique : de la règle (explicite ou positive) adressée à
des usagers d’un parc public « Il est interdit de marcher sur
les pelouses », on ne peut déduire automatiquement et
abstraitement, du fait qu’aucun autre acte ou activité n’est visée
(absence de règle ou règle implicite ?), qu’il est permis de
tout faire sur les pelouses sauf marcher (par exemple, de faire du
vélo, jeter des détritus, etc.), alors qu’en fait le législateur a
voulu seulement signifier, en l’occurrence, que les usagers du parc n’étaient
autorisés à se promener que sur les sentiers aménagés bordant les
pelouses.
« Le permissif derrière les énoncés
interdictifs ne découle pas d’un raisonnement a contrario
purement formel, mais toujours de la mise en perspective, par une
démarche herméneutique circonstancielle, du sens littéral de cet
énoncé et de l’explicitation des intentions d’arrière-plan
prêtées au législateur. » Telle est la conclusion de Paul
Amselek.
Avant de valider cette conclusion, nous voudrions
être sûr que le raisonnement de Kelsen soit logiquement correct,
auquel cas nous pourrions en effet opposer la méthode axiomatique de
Kelsen à la méthode interprétative préconisée par Amselek.
Mais si le raisonnement de Kelsen est logiquement
incorrect, la question reste alors ouverte : la méthode
axiomatique permet-elle d’invalider la conclusion de Kelsen et de
valider celle de Paul Amselek ?
Le carré logique ou sémiotique d’Aristote sera évoqué en détail dans la
troisième partie.
Très simplement nous allons le tester pour deux de
ses relations fondamentales sur les deux exemples utilisés par Paul
Amselek.
Les deux relations fondamentales sont l’incompatibilité
et l’alternative.
Soit tout d’abord l’interdiction d’ouvrir les
magasins au public le dimanche.
Ce qui est incompatible avec l’interdiction c’est
l’obligation : l’interdiction d’ouvrir (Ip) est
incompatible avec l’obligation d’ouvrir (Op). L’incompatibilité
est vidée par la négation. L’interdiction d’ouvrir (Ip) est
donc équivalente à l’obligation de fermer ou de ne pas ouvrir (O~p).
Si l’interdiction et l’obligation d’une même chose ne peuvent
coexister (elle ne peuvent être vraie en même temps), par contre la
non interdiction et la non obligation sont possibles (l’interdiction
et l’obligation peuvent être fausses ensemble).
L’alternative se rencontre entre l’interdiction
et la non-interdiction soit la permission (permis), entre l’obligation
et la non obligation, soit la faculté (facultatif). Donc si l’ouverture
des magasins est interdite le dimanche, elle ne peut être permise.
Interdiction et permission ne peuvent être vraies ou fausses en même
temps. Si l’une est vraie, l’autre est fausse et réciproquement. Si
l’on applique l’interdiction à une chose et la permission à son
contraire, évidemment, on a résolu la contradiction, mais quel est l’intérêt
de dire que l’interdiction de l’ouverture le dimanche (Ip) implique
la permission de la fermeture (P~p). Toutefois, l’ouverture le
dimanche admet deux types de négation : la fermeture le dimanche,
négation forte, l’ouverture les autres jours de la semaine, négation
faible ou complément. La véritable alternative est entre l’interdiction
de l’ouverture le dimanche (Ip) et la permission de l’ouverture
les autres jours de la semaine (P~p).
Donc sur une norme explicite, l’interprétation de
Paul Amselek et la logique formelle peuvent conduire au même résultat.
Sur le second exemple, l’interdiction de marcher
sur les pelouses, on peut aller directement au résultat
intéressant : chercher la négation faible de « marcher sur
les pelouses ». Cela peut être « marcher en dehors des
pelouses », ce qui est satisfaisant. Mais cela peut aussi être
tout acte qui n’est pas marcher, c’est-à-dire, par exemple faire du
vélo ou de la moto, du patin à roulette, jeter des détritus, ce qui
est un résultat qui ne correspond manifestement pas à la volonté du
législateur. Il y a donc plusieurs négations faibles à l’expression
complexe « marcher sur les pelouses », alors qu’il n’en
existe qu’une seule pour l’expression « ouvrir le
dimanche ». Il ne semble pas qu’aucune théorie formelle de
logique déontique n’apporte la moindre réponse à ce cas de figure
pourtant banal.
Or, l’interprétation ne réserve pas le même
traitement aux deux négations faibles. Alors que l’interprétation
littérale résultant de l’application du carré logique conduit à l’acceptabilité
des deux négations, en fait la première est acceptable, alors que la
seconde doit être rejetée. L’explication est la suivante :
Le législateur, en utilisant le terme
« marcher » dans « marcher sur les pelouses », a
tout simplement utilisé une figure de style connue depuis l’Antiquité
sous le nom de métonymie, qui sera évoquée dans la seconde partie,
consistant à utiliser le terme correspondant à la partie pour
signifier le tout. Le législateur a en réalité voulu dire :
« il est interdit de commettre l’acte de marcher ou tout acte
similaire, c’est-à-dire ayant le même effet destructeur, sur la
pelouse ». Pour faire référence à la théorie sémantique du
prototype (cf. p. *), on peut dire
aussi que le législateur a utilisé le mot "marcher" comme
prototype de l'acte du promeneur dans un jardin public, et donc comme
l'activité générique qu'il convient de prohiber dès lors que l'on
veut la pratiquer sur les pelouses. Il est clair que la logique qui
permet de maîtriser ce type de phénomène, non exceptionnel dans le
langage du droit, n’est pas la logique formelle.
Nous pouvons faire la proposition suivante : il
y a dans l’interdiction de marcher sur les pelouses un élément
téléologique tout à fait fort, la nécessaire protection des
pelouses, élément par définition fragile de l’environnement, et cet
élément téléologique autorise une interprétation extensive du terme
« marcher ». La conséquence à tirer de la présence de cet
élément téléologique vaut à notre sens directive générale d’interprétation,
exactement de la même façon que, lorsque l’on a affaire à une
disposition restrictive concernant l’exercice d’une liberté
publique, l’interprétation restrictive s’impose toujours. Au cas
présent, l’interprétation consiste à ne pas attribuer au terme
« marcher » son sens strict, en tant que taxe dans un
taxème (voir analyse sémique et
thématique), mais comme le prototype d’un ensemble non nécessairement lexicalisé d’actes qui
correspondrait à l’idée de tout déplacement physique comportant un
contact avec le sol. A partir de « marcher » on peut ainsi
étendre l’interdiction à des variantes proches telles que
« courir », « sauter »,
« piétiner », mais aussi à des variantes plus éloignées
mais rattachables au même ensemble de définition au travers du
prototype, comme « rouler » avec un vélo, une moto, un
tracteur etc.
La critique portée par Paul Amselek est donc
logiquement parfaitement fondée. De même, les possibilités de
modélisation nous semblent sauves. Nous voyons dans l’existence d’un
élément téléologique patent attaché à une règle un déclencheur
de processus interprétatif qui peut être restrictif ou extensif selon
le cas.
En définitive, la question de la complétude du
droit paraît appeler une réponse positive. Oui, il est certainement
vrai que tout comportement humain est directement ou indirectement
déterminé par le droit. La question fondamentale est cependant de
savoir comment s’opère cette complétude. On vient de voir qu’elle
ne peut l’être par la voie d’un principe général et universel tel
que celui énoncé par Kelsen. En fait, la complétude s’acquiert au
travers d’un processus interprétatif complexe dont l’objet est
notamment de combler les lacunes des lois. Et cette conclusion est
probablement de toute première importance pour le modélisateur.
Reste que ce qu’on assimile le plus souvent à des
lacunes en droit, sont des imperfections rédactionnelles, involontaires
ou délibérées, et nous en avons évoqué plusieurs (cf. p. *
par exemple). On peut le regretter, mais en vertu du principe posé par
l’article 4 du code civil, le juge ne peut arguer de l’obscurité de
la loi pour ne pas juger à peine de forfaiture. La complétude du droit
est donc inscrite dans la loi. Claire ou obscure, efficace ou
inadéquate, le juge est là pour l’appliquer, et tout individu, toute
situation en principe a droit à et a un juge. La complétude est une
vérité juridique, à défaut d’être toujours une réalité vécue.
