Il existe de ce type d’interprétation très
compréhensive des exemples célèbres. Ainsi, le célèbre arrêt
Pelletier du Tribunal des Conflits du 30 juillet 1873. Le décret
législatif du 19 septembre 1870 avait en effet abrogé l’article
75 de la Constitution de l’an VIII instituant « la
garantie des fonctionnaires », en vertu de laquelle un
particulier ne pouvait poursuivre un fonctionnaire devant les
tribunaux judiciaires sans l’autorisation du Conseil d’Etat.
Le Tribunal des Conflits donnera de cette abrogation une
interprétation restrictive, la limitant au cas de faute
personnelle de l’agent, la faute de service devant être portée
devant les juridictions administratives, au besoin après
élévation du conflit par l’autorité administrative, en
combinant l’interprétation du décret du 19 septembre 1870 et
celle des autres règles législatives qui fondaient la
séparation des autorités administratives et judiciaires. Cette
jurisprudence qui était manifestement absente de l’esprit du
législateur a ensuite été confirmée par le législateur
(article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et
obligations des fonctionnaires).
Un autre exemple remarquable est l’arrêt du
Conseil d’Etat du 17 février 1950, Ministre de l’Agriculture
c/Dame Lamotte qui fonde le recours pour excès de pouvoir comme
recours d’ordre public ouvert même sans texte. Une loi du 27
août 1944 prescrivait aux maires de dresser la liste des
exploitations abandonnées ou incultes depuis plus de deux ans, et
permettait au préfet de concéder à des particuliers ces terres
pour une mise en culture immédiate. Pour briser la résistance
des juges qui avaient annulé plusieurs décisions de concession
prises sous l’empire de cette loi, une loi du 23 mai 1944 avait
supprimé toute possibilité de recours contre les actes de
concession, le Conseil d’Etat a néanmoins estimé que si cette
loi avait effectivement supprimé la possibilité de recours
devant le conseil de préfecture, elle n’avait pas exclu
« le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat
contre l’acte de concession, recours qui est ouvert même sans
texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet d’assurer,
conformément aux principes généraux du droit, le respect de la
légalité ».
Enfin, dernier exemple, historiquement de la plus
grande importance. Lorsque le Conseil Constitutionnel dans sa célèbre
décision « droit d’association » du 11 juillet 1971 a
invalidé la loi « Marcellin » en se fondant sur les
« principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République », évoqués sans être précisément énoncés par le
préambule de la Constitution de 1946, il a procédé à un
interprétation hardie du texte constitutionnel qui ne correspondait
manifestement pas à la volonté du constituant telle que l’on peut la
dégager des travaux préparatoires du projet de constitution, mais
évidemment sans qu’il y ait contradiction formelle entre le texte
constitutionnel et l’interprétation donnée par le Conseil
Constitutionnel. Cette décision est l’équivalent de la décision de
la Cour Suprême américaine Marbury c/Madison de 1803 qui a fondé le
contrôle de constitutionnalité des lois aux Etats-Unis.
Il ne paraît pas utile de discuter de la question de
savoir dans quelle mesure le juge fait ainsi acte de création, dans
quelle mesure il reste fidèle au texte et à l’esprit des auteurs,
dans quelle mesure en sens inverse, il tient compte de l’état de la
société et de l’esprit public dans son état présent en s’écartant
de la lettre du texte mais en se référant à la volonté idéale et
reconstituée d’un législateur idéal. Cette question, certes
importante, n’est pas réellement utile à notre propos dont le seul
objet est d’illustrer l’impossibilité pour modéliser le droit de
se limiter à la lettre des textes législatifs et réglementaires et de
la nécessité d’inclure dans l’analyse la jurisprudence et toutes
les constructions théoriques que l’on doit aussi à la doctrine et
qui forment la structuration logique du droit.
Cette conclusion est en totale harmonie avec une des
conclusions du séminaire tenu en 1991 à Royaumont selon laquelle
« la connaissance juridique n’est pas réductible à ses règles
explicites : elle émerge aussi de la jurisprudence, c’est-à-dire
des exemples et de la répétition des pratiques » (Danièle
BOURCIER, 1993, p.192). Il s’agit ici de mettre en garde contre un des
écueils rencontrés dans l’utilisation des systèmes experts en
droit, qui est l’écueil de « l’isomorphisme » à savoir
la reproduction fidèle du texte écrit et de celui-là seulement. C’est
une des difficultés à laquelle nous serons nous-mêmes confrontés et
à laquelle nous devrons proposer une solution. Quelles que soient les
limites que nos entendons poser au travail du modélisateur, il faut
dès maintenant admettre qu’il n’aura pas à proposer une
reproduction ou une traduction fidèle du texte normatifs, mais une
interprétation fidèle c’est-à-dire qui reproduise non pas le texte
dans sa structure logique et sémantique mais l’interprétation
exacte, c’est-à-dire celle qui en est donnée par le droit positif.
Nous sentons poindre ici une objection liée à la
théorie de l’interprétation. Certains théoriciens défendent en
effet l’idée qu’un texte est toujours susceptible de plusieurs
interprétations, voire d'autant d’interprétations que l’on
rencontre d’interprètes. Nous ne souhaitons pas engager sur ce point
une discussion qui occupe une part importante de l’ouvrage collectif
« Interprétation et droit » (Paul Amselek, 1995). Nous nous
limiterons à dire que nous prenons pour hypothèse celle selon laquelle
une seule interprétation d’un texte en droit positif est valide,
celle qui est donnée par les interprètes autorisés, au sens de la
théorie du droit de Kelsen, c’est-à-dire par les autorités
juridictionnelles, ou à défaut celle qui est communément admise par
la majorité des praticiens, point que nous expliquerons en évoquant la
hiérarchie des normes. Et nous ferons en sorte que lorsque plusieurs
interprétations sont possibles, généralement guère plus de deux pour
une disposition déterminée, et qu’aucune interprétation connue n’a
été appliquée, cette incertitude ne soit pas comblée d’une
manière nécessairement arbitraire par le modélisateur, mais soit
simplement signalée par ce dernier, et laisse par conséquent sans
réponse certaine toute question qui pourrait être posée sur ce point.
C’est un élément essentiel du cahier des charges que nous nous
imposons pour la suite.
Méthodologie
de l’interprétation
Nous souhaitons ici nous limiter à quelques
réflexions à partir des éléments d'"Interprétation et
droit" qui du point de vue de notre recherche nous paraissent les
plus importants.
Neil MacCormick a exposé (1995, p. 218-226) les
résultats d’une recherche récente visant à donner une typologie et
une systématisation de l’argumentation interprétative qui
caractérise bon nombre de systèmes et de traditions juridiques
contemporains (MacCormick/Summers, 1991, chapitres 12 et 13). Cette
recherche nous paraît très intéressante car elle permet de
déterminer, avec plus de précision que la distinction des degrés d’interprétation
jurisprudentielle, ce qui techniquement peut relever du travail autonome
du modélisateur et ce qui ne peut être pris en compte par le
modélisateur qu’avec en quelque sorte la caution de la jurisprudence
et de la doctrine.
L’étude distingue trois grandes catégories d’arguments
interprétatifs. Il y a d’abord ceux qui font appel à la langue, ce
sont donc les « arguments linguistiques ». Viennent ensuite
les arguments qui considèrent le système juridique dans sa globalité
comme constituant le contexte grâce à l’éclairage duquel il est
possible de dégager le meilleur sens possible au texte étudié :
il s’agit des « arguments systémiques ». Enfin, il y a
les arguments consistant à rechercher la finalité ou l’idée
générale du texte concerné. Nous verrons que la totalité des
arguments linguistiques et qu’une bonne partie des arguments
systémiques entrent dans le champ d’action normal du modélisateur.
Les
arguments linguistiques
Les arguments linguistiques font appel tantôt au
sens courant, tantôt au sens technique des termes utilisés dans les
textes juridiques. Il appartient à l’analyse linguistique de
déterminer dans quel cas le sens courant doit être retenu et dans quel
autre cas le sens technique s’impose. Neil MacCormick donne comme
exemple le mot « diligence » qui en anglais courant signifie
la « louable application pleine de soin que l’on met à sa
tâche ». Or, dans le droit écossais, le mot a un usage technique
signifiant la procédure juridique de l’exécution des
jugements ; et il fut un temps où, dans la terminologie des
transports, il désignait une variété particulière de véhicule à
traction hippomobile. « Ainsi, dans la législation écossaise sur
les procédures juridiques, il faudrait lire le mot dans son acception
juridique technique, et dans un document ancien de la législation
anglaise des transports il faudrait y voir une référence au véhicule
adéquat. Mais, dans le règlement d’une école ou d’une université
prévoyant la remise de prix aux étudiants pour leur
« diligence » particulière, c’est le sens
« courant » qui devrait l’emporter. » Nous verrons
que l’analyse linguistique et particulièrement l’analyse sémique
ou componentielle telle qu’elle été développée par des auteurs
comme Bernard Pottier, Robert Martin ou François Rastier fournit des
instruments adéquats pour traiter ce genre de problèmes, en
particulier la notion de domaine d'expérience.
Les
arguments systémiques
La seconde catégorie d’arguments, celle des
arguments systémiques, recouvre plusieurs cas typiques. Nous reprenons
ci-après chacun de ces types d’argument mais dans un ordre
légèrement différent que celui employé par Neil MacCormick.
Avant d’entrer dans le vif du sujet, remarquons d’abord
que l’approche systémique est encore aujourd’hui peu développée
en droit. Sans doute voit-on apparaître des théories en droit
constitutionnel, illustrées notamment par Jean-Luc Parodi et Olivier
Duhamel, qui s’appuient sur une telle approche.
Mais nous n’avons pas d’exemple d’approche
systémique de l’ensemble du système juridique. On peut observer que
dans un colloque du CNRS animé par Jacques Lesourne en 1980 sur
« la notion de système dans les sciences contemporaines »,
le droit a été totalement absent.
Pourtant, à défaut d’être explicite, une telle
approche peut tout simplement être impliquée par une certaine
conception du droit.
Ainsi, lors d’un exposé non publié du doyen
Vedel, prononcé le 27 avril 1993 au Centre de Philosophie du Droit de l’Université
Paris II, et repris dans une communication de Michel Troper publiée
dans « Interprétation et droit » (1995, pp. 235-245), on
voit développer une conception qui ne peut pas être autre que
systémique.
Georges Vedel examine pour les réfuter les deux
théories opposées du rôle du juge : d’une part la théorie
dite de l’interprétation-connaissance, selon laquelle le rôle du
juge consiste à découvrir le sens du texte, qui serait un sens
objectif et donc unique. En réalité, selon cette théorie, il n’y a
pas place pour une réelle interprétation, le juge ne fait en réalité
que dire le droit et l’appliquer. D’autre part la théorie de l’interprétation-volonté,
très prisée par les réalistes américains, selon laquelle le juge
exerce un pouvoir discrétionnaire, qui n’est pas arbitraire dans la
mesure où il est censé être à même de percevoir les besoins de la
société et se comporte en ingénieur social.
Ces deux théories ne sont ni l’une ni l’autre
acceptables telles quelles, mais elles ont au moins, selon Georges
Vedel, revisité par Michel Troper, le mérite de poser clairement la
question de la liberté du juge qui n’est pas un libre arbitre. Il
agit, comme tout décideur légitime, en fonction de contraintes qui
résultent du système juridique.
Nous quittons maintenant Georges Vedel et Michel
Troper pour retrouver la classification des arguments systémiques
opérée par Neil MacCormick.
Arguments
tirés de l’harmonisation contextuelle
Un premier type est constitué par « l’argument
tiré de l’harmonisation contextuelle ». Il faut ici entendre
par contexte non seulement l’ensemble du texte législatif ou
réglementaire dans lequel le texte apparaît, mais l’ensemble
législatif ou réglementaire éventuellement constitué de plusieurs
textes dans lequel s’insère la disposition étudiée.
Nous pouvons donner un exemple précis de genre de
situation du premier cas qui relève d’un principe de cohérence
intratextuelle.
Dans une étude très fouillée sur les lettres de
commande au regard des dispositions du code des marchés publics, l’auteur
(Patrice Cossalter, La Gazette des Communes, 11 mars 1996, p.35) évoque
la question de savoir si les lettres de commande, qui sont des marchés
publics, doivent être précédées d’une mise en concurrence. Et d’expliquer
que si le deuxième alinéa de l’article 250 qui précise que
« les marchés sont passés après mise en concurrence »,
est lu de manière indépendante, il faut comprendre que tous les
marchés, y compris les lettres de commande, sont précédés d’une
mise en concurrence. Par contre, si le deuxième alinéa est lu à la
suite du premier alinéa de l’article 250, il faut comprendre que les
marchés sont toujours précédés d’une mise en concurrence
« sous réserve de l’article 321 », article qui précise
que dans le cas des lettres de commande « il peut être traité en
dehors des conditions fixées par le présent titre ». Dès lors
les contrats conclus sur le fondement de l’article 321 ne sont pas
obligatoirement soumis à des règles de mise en concurrence.
L’argument tiré de l’harmonisation contextuelle
c’est-à-dire de la cohérence globale du texte dans lequel la
disposition utilisée est insérée, relève de l’analyse
linguistique, sémantique et logique.
Il en va de même lorsque l’ensemble législatif ou
réglementaire dans lequel la disposition s’insère est constitué de
plusieurs textes. Mais la question est ici une question de cohérence
intertextuelle alors que la précédente était une question de cohérence
intratextuelle. Mais il n’y a pas de différence entre ces deux
cohérences au niveau de la base de connaissances qui est par
construction transtextuelle. Le rattachement de telle ou telle
disposition à un texte ou à un autre est fondamentalement relatif et
ne doit pas en principe altérer la cohérence logico-conceptuelle de l’ensemble
sinon bien évidemment sa lisibilité. Autrement, il serait impossible
de codifier à droit constant (cf. p. * et
s.). Toute codification doit en effet respecter la cohérence
logico-conceptuelle des textes regroupés dans un même code, même si l’on
s’accorde sur le fait que la codification n’est jamais complètement
neutre du point de vue de la génération des normes juridiques.
Précisément, un des effets de la codification est d’obliger
à lever les ambiguïtés voire les contradictions qui peuvent venir de
l’existence de deux ou plusieurs textes régissant la même matière.
Tant que ces textes ne sont pas réunis dans un même code, la
contradiction peut en effet perdurer, à charge pour le juge de donner l’interprétation
qui paraît la plus conforme à la logique de l’ordre juridique ou à
la volonté du législateur, ce qui veut dire aussi que, sans un
arbitrage de la cour supérieure, Conseil d’Etat, Cour de Cassation,
ou Conseil Constitutionnel, deux ou plusieurs interprétations, en
raison des ambiguïtés ou contradictions, peuvent coexister quelque
temps. Par contre, si les dispositions en cause sont d’origine dans le
même texte, ou réunies après coup dans un même code, la
contradiction ou l’ambiguïté ne peut subsister. Une seule
interprétation, comme nous venons de le voir dans le cas du code des
marchés, est possible.
De ce point de vue, la codification à droit constant
apparaît assez illusoire. Elle n’est pas réformatrice, mais elle n’est
pas non plus juridiquement neutre, et indépendamment de toute intention
des codificateurs, elle emporte des effets de droit irréductibles. Il
en ira de même du modélisateur. Indépendamment de toute volonté de
sa part, il forcera à une autre lecture du droit. Nous croyons à la
légitimité de la démarche. Mais il est bon d’en être prévenu.
Puisque nous serons amenés à effectuer un parallèle entre le
codificateur et le modélisateur, signalons ici, au titre des
différences, le fait que la codification dans sa conception présente,
et pour sa partie législative, est soumise à la validation du
Parlement, pour la raison bien simple que d’une part le code est
censé se substituer aux textes codifiés, lesquels cessent donc par l’effet
de la codification d’avoir une existence autonome et sont donc
abrogés, et que d’autre part l’opération n’est pas totalement
sans conséquence juridique. Dans notre approche, sauf bouleversement
dans les méthodes d’élaboration de la loi, la modélisation ne peut
bénéficier de la validation du Parlement, et est avant tout œuvre de
technicien.
L’argument
logico-conceptuel
Neil MacCormick évoque ensuite l’argument
logico-conceptuel : « si un concept juridique général
reconnu et élaboré suivant une doctrine est utilisé pour la
formulation d’une disposition, il faut l’interpréter de façon à
maintenir un usage cohérent du concept dans l’ensemble du système ou
dans sa ou ses parties(s) attenante(s). »
Premier exemple
Si nous prenons par exemple l’article 14-5 de la
loi du 22 juillet 1983 relative aux transferts de compétences entre l’Etat,
les régions, les départements et les communes qui précise que les
lycées et les collèges sont des établissements publics locaux d’enseignement,
il fait référence à la notion d’établissement public, laquelle
résulte d’une élaboration doctrinale et jurisprudentielle. On sait
notamment que la création d’une catégorie nouvelle d’établissement
public nécessite une loi et qu’une catégorie d’établissement
public se définit par sa spécialité et par le niveau administratif de
rattachement. A l’origine un troisième critère entrait dans la
définition, le type d’établissement selon qu’il est administratif
ou industriel et commercial, mais ce critère a ensuite été abandonné
par le Conseil Constitutionnel. Ensuite, le régime juridique de la
catégorie de l’établissement public est défini par décret et la
création d’un établissement public de la catégorie déterminée
implique selon le cas un décret, un arrêté ministériel ou un
arrêté préfectoral (cas des établissements publics locaux d’enseignement).
Il est clair que cette systématisation est l’œuvre de la doctrine
qui s’appuie sur l’analyse des textes et de la jurisprudence et qu’il
n’existe aucune codification du droit des établissements publics. Par
conséquent, on peut dire que la notion d’établissement public
correspond à un concept parfaitement défini par la jurisprudence
auquel renvoie nécessairement tout texte législatif ou réglementaire
qui use de ce concept.
Cet exemple a le mérite aujourd’hui de ne plus
poser aucun problème sérieux d’interprétation. On ne peut en dire
autant d’une notion importante qui a fait sont apparition dans la loi
du 9 janvier 1993 relative à la lutte contre la corruption dite
« loi Sapin », la notion de délégation de service public.
Le cas est tout à fait remarquable car nous voyons une loi qui invente
un concept qui était seulement en gestation au niveau de la doctrine
administrative et encore très peu structuré au niveau de la
jurisprudence. Aujourd’hui on voit la doctrine et la jurisprudence s’efforcer
de donner à ce concept une identité juridique qu’il n’avait jamais
eu jusqu'à présent. Le modélisateur ne peut pas faire autrement que
de prendre en compte l’état de la doctrine et de la jurisprudence et
le cas échéant de prendre acte de ses lacunes, c’est à dire de ne
pas modéliser ce qui n’est pas encore modélisé par les interprètes
autorisés du droit et donc admettre que dans certains cas les textes
renvoient à des notions trop vagues au moins provisoirement pour
déboucher sur des conclusions précises. Le modélisateur n’a pas de
réponse à ce type de question.
Cet exemple a toutefois le mérite de bénéficier de
toutes les attentions de la doctrine au point de donner lieu à un
numéro spécial de l’Actualité Juridique du Droit Administratif
(septembre 1996). Mais certaines notions n’ont pas cette chance et des
points de droit peuvent rester sans solution tant que le juge n’a pas
été appelé à trancher.
Second exemple
Nous emprunterons un nouvel exemple aux lois de
décentralisation dans le domaine de l’enseignement.
La loi du 7 janvier 1983 a posé un principe
général selon lequel (article 19) le transfert d’une compétence
entraîne de plein droit la mise à disposition de la collectivité
bénéficiaire des biens meubles et immeubles utilisés, à la date du
transfert, pour l’exercice de cette compétence.
La même loi a prévu deux hypothèses selon que la
collectivité anciennement compétente était propriétaire du bien mis
à disposition (article 20) ou locataire de ce bien (article 23) et de
préciser dans cette seconde hypothèse que la collectivité
nouvellement compétente succède à tous les droits et obligations de
la collectivité anciennement compétente, y compris bien évidemment en
tant que titulaire du contrat de location.
C’était ignorer que dans le domaine de l’enseignement
et particulièrement des lycées et collèges la collectivité
anciennement compétente, l’Etat, était bien souvent, ni
propriétaire, ni locataire, le propriétaire étant le département ou
la commune, et l’Etat n’était que l’utilisateur de biens mis à
disposition.
C’est la raison pour laquelle la loi du 25 janvier
1985 a précisé les dispositions applicables aux collèges et aux
lycées dans le cas où l’Etat n’était pas propriétaire et où le
propriétaire était une autre collectivité. Dans ce cas, très
logiquement, le législateur a prévu que le bien précédemment mis à
disposition de l’Etat devait être mis à disposition à titre gratuit
de la collectivité nouvellement compétente, le département ou la
région, cette dernière étant substituée de plein droit à la
collectivité propriétaire dans tous ses droits et obligations
découlant des marchés et contrats que la collectivité avait pu
conclure pour l’aménagement, l’entretien et la conservation des
biens ainsi remis. Plus généralement, la collectivité nouvellement
compétente assume l’ensemble des obligations du propriétaire.
Toutefois, le législateur a oublié une hypothèse,
celle où la collectivité qui avait mis à disposition de l’Etat,
éducation nationale, les biens meubles et immeubles, n’était pas
elle-même propriétaire mais locataire d’un propriétaire privé ou
public (un établissement public par exemple tel que l’Assistance
Publique), situation nullement exceptionnelle s’agissant de communes
pouvant être propriétaire ou locataire de bâtiments transformés en
collège ou lycée après avoir été des écoles élémentaires.
La question posée est alors de savoir si le
transfert à la collectivité nouvellement compétente implique une
substitution de cette dernière à la collectivité locataire ou si le
transfert consiste en ce que la jouissance des biens concernés est
transférée sans aucune des charges corrélatives à commencer par le
loyer lui-même. Autrement dit, la gratuité du transfert est-elle
compatible ou non avec la prise en compte de la charge du loyer et des
charges du locataire par la collectivité nouvellement compétente.
Dans le silence de la loi, les administrations
concernées sont obligées de se livrer à une interprétation, et faute
d’accord entre les deux collectivités, c’est au juge qu’il
appartient de dire le droit, qui en l’occurrence est un droit
lacunaire, à la fois trop vague dans le détail, et trop précis quant
à la formulation de principes généraux.
Dans ce cas particulier, il apparaît que les
collectivités concernés et en dernier ressort le juge peuvent mettre
en œuvre plusieurs méthodes d’interprétation .
On peut en premier lieu - sans qu’il soit ici
question de hiérarchiser les méthodes entre elles - penser raisonner
par analogie et considérer que puisque lorsque l’Etat est locataire,
la nouvelle collectivité compétente est substituée à l’Etat dans
ses droits et obligations de locataire, si le locataire est en fait une
autre collectivité, la substitution doit s’opérer de la même
façon. Le fait que l’Etat soit locataire ou qu’il soit seulement
utilisateur (article 14-1-VI de la loi du 25 janvier 1985) des
biens mis à disposition par une autre collectivité elle-même
locataire est neutre du point de vue de la collectivité nouvellement
compétente. Par une sorte de fiction juridique, on considèrera que l’Etat
utilisateur est aussi locataire. On tirerait une conclusion inverse si
la loi prévoyait qu’après transfert, dans l’hypothèse de l’Etat
locataire, celui-ci conserverait la charge des loyers. Il s’agirait
ici d’un raisonnement par analogie parfaitement valide.
On peut en second lieu réfléchir sur le sens de la
notion de gratuité. Le raisonnement est alors beaucoup plus complexe.
Dans une première analyse on peut penser que
gratuité signifie que le transfert des biens ne doit emporter aucune
conséquence financière. Dans cette hypothèse, la collectivité
locataire, qui n’est pas la collectivité compétente au sens des lois
sur les transferts de compétences, continue de payer pour des biens
dont en équité pure elle n’aurait jamais du supporter la charge.
Mais on peut affiner l’analyse et rattacher la
notion de gratuité soit au droit d’usage, soit au droit de
propriété. Dans le premier cas, le transfert ne doit entraîner aucune
charge nouvelle, notamment de location. Dans le second cas, seul le
transfert des droits de propriété est gratuit, et dans le cas de la
location, où il n’y a transfert d’aucun droit de propriété, la
collectivité nouvellement compétente est substituée en tant que
locataire. Il est clair que dans l’esprit du texte la gratuité est
attachée seulement à l’opération de transfert de propriété, dès
lors que la collectivité compétente prend à sa charge toutes les
charges qui incombent au propriétaire. Le transfert n’est donc pas
totalement gratuit.
A cet égard, on doit observer que le législateur se
garde bien , quand il dit que « le transfert de compétence
entraîne de plein droit la mise à disposition » d’employer le
mot « gratuité ». Car, il ne s’agit nullement d’un
transfert sans conséquence financière. Certes, le transfert qui
entraîne un transfert de tous les droits et obligations du
propriétaire, à l’exception, il faut le souligner, du droit de
disposition des biens en cas de désaffectation, car les biens
reviennent dans ce cas d’office à la collectivité propriétaire, ce
transfert n’implique aucune forme de transaction, et peut être dit
« gratuit ». Il n’empêche que la collectivité
nouvellement compétente récupère avec les droits et obligations du
propriétaire, les charges qui s’imposent au propriétaire.
On pourrait donc penser que quand la collectivité
locataire qui avait mis les biens loués à la disposition de l’Etat
pour l’exercice de compétence est remplacée en tant que locataire
par la collectivité nouvellement compétente, cette substitution n’impliquant
par elle-même aucun mouvement financier, est réputé gratuite, ce qui
n’empêche pas la collectivité nouvellement compétente d’assumer
dès lors tous les droits et obligations du locataire, à commencer par
le loyer.
Par contre, si l’on attache la notion de gratuité
à l’usage même du bien, alors la substitution ne peut être que
gratuite et la location demeure à la charge de la collectivité
initiale.
Or, précisément, le législateur emploie le terme
de gratuité dans un contexte où il s’agit manifestement d’un
transfert de l’ensemble des droits et obligations du propriétaire -
à l’exception du droit de disposer des biens - comme le confirme le
fait que dans le reste de l’article 14-1-I, l’autre collectivité
est toujours désignée comme la collectivité propriétaire, et non d’un
transfert des droits et obligations du locataire.
Autrement dit, si le transfert est gratuit, il n’est
dit nulle part que l’usage des biens transférés est lui-même
gratuit, que cet usage soit un usage en tant que locataire ou un usage
en tant que propriétaire.
La solution ici proposée, qui correspond à un cas
réel et dans lequel un service juridique d’une grande administration
a donné l’interprétation opposée, repose sur une analyse faisant
appel d’une part à la méthode analogique, et d’autre part à une
méthode linguistique. Il s’agit dans cette seconde méthode de bien
préciser le sens de « gratuité ». Dans une cession, il y a
échange, et c’est cet échange qui peut être vénal ou gratuit. Sauf
exception, le changement de locataire n’implique aucun échange entre
l’ancien locataire et le nouveau. Toutefois, il y a bien échange
entre le propriétaire et le nouveau locataire. Et l’analyse logique
de la formulation du législateur « les biens ... sont de plein
droit, ..., mis à disposition du département ou de la région à titre
gratuit » pourrait impliquer que le propriétaire, qui
précédemment avait loué ces biens soit tenu de les mettre à
disposition de la collectivité nouvellement compétente gratuitement, c’est
à dire en abandonnant toute prétention à percevoir un loyer, ce qui n’est
manifestement pas la volonté du législateur. Donc l’analyse
logico-linguistique nous dit que la notion de gratuité est liée à l’idée
d’échange portant sur des droits relatifs à un bien, ces droits
pouvant aller du simple usage à la plénitude du droit de propriété,
et que par conséquent dans cet échange on a nécessairement d’un
côté le propriétaire, et de l’autre le titulaire des droits qu’il
souhaite acquérir sur les biens considérés. En raffinant encore le
raisonnement, on pourrait dire néanmoins que l’échange peut mettre
en présence l’ancien locataire et le nouveau lorsque le premier
sous-loue les biens au second. Mais précisément, la sous-location n’est
ni juridiquement, ni sémantiquement équivalente à la location, et
cette hypothèse marginale ne saurait entrer dans le raisonnement. Un
bien peut donc changer de locataire sans que l’on soit fondé à
interpréter ce changement comme un transfert vénal entre l’ancien
locataire et le nouveau.
En même temps, l’analyse juridico-sémantique de
la locution « mise à disposition » ou « mettre à
disposition » telle qu’elle est définie par la loi du 7 janvier
1985 articles 20 et 21, montre que la mise à disposition suppose d’une
part un propriétaire, d’autre part non un locataire mais un
bénéficiaire qui exerce tous les droits du propriétaire sauf celui de
pouvoir disposer du bien. L’acte de mise à disposition est par
définition gratuit. C’est la raison pour laquelle le nouvel article
14-1-I alinéa 1 de la loi du 22 juillet 1983, qui résulte de l’article
8 de la loi du 25 janvier 1985 selon lequel « les biens meubles et
immeubles sont de plein droit, ..., mis à disposition du département
(ou de la région) à titre gratuit » comporte une redondance, ce
que en sémantique on appelle une isotopie, dont le seul but est d’éviter
toute contestation dans le cas où le propriétaire des biens en
question n’est pas l’Etat. Le domaine de validité de la règle
ainsi posée est donc limité au cas où le propriétaire est une autre
collectivité locale que la collectivité locale nouvellement
compétente. Une fois de plus, et de manière totalement surabondante,
on peut en déduire que la notion de gratuité, parce que
sémantiquement incompatible, n’est pas applicable au cas où ladite
collectivité locale n’est pas propriétaire mais seulement locataire.
Cet exemple montre l’importance de l’analyse
linguistique ou logico-linguistique, mais nous préférons ne prendre
que l’adjectif linguistique ou sémantique, la sémantique étant une
partie de la linguistique, car le raisonnement sur le sens des mots fait
partie de la sémantique sans qu’il soit utile d’ajouter la notion
de logique. C’est aussi la preuve qu’entre un argument sémantique
et un argument logico-conceptuel, la séparation est à peu près
impossible tant l’analyse du sens implique une analyse logique.
Du point de vue de la modélisation, en dépit de sa
complexité apparente et réelle, le cas que nous venons de décrire est
tout à fait modélisable dès lors que la solution est trouvée. La
plupart du temps la modélisation, comme pourrait le faire la
codification, se contentera de prendre en compte la norme telle qu’elle
aura été dégagée par la jurisprudence. Modéliser une jurisprudence
bien établie et déjà intégrée au droit positif ne pose pas de
problème technique insoluble. La difficulté est davantage de réunir l’intégralité
de la matière à modéliser, difficulté que le codificateur rencontre
également, même si le choix normalement fait par le codificateur est
de se limiter à la norme écrite et non aux cas traités par la
jurisprudence, voire aux cas non traités par la jurisprudence mais que
la jurisprudence peut être un jour amenée à dénouer. Mais la
difficulté majeure est de savoir s’il est possible sans précisément
avoir à rechercher tous les cas logiquement concevables, ce qui est une
entreprise parfaitement utopique, de disposer d’un mode de traitement
des questions et d’interrogation de la base de connaissances
permettant de construire un raisonnement susceptible de régler des cas
tels que celui posé par notre exemple ou de signaler l’impossibilité
de conclure faute d’une intervention humaine donnant l’interprétation
manquante.
Sous réserve de la difficulté concernant les
concepts insuffisamment élaborés ou en cours de gestation, la prise en
compte de l’argument conceptuel dans la modélisation implique une
description sémantique des concepts auxquels les textes normatifs
renvoient sans les définir, se déchargeant pour ce faire sur la
doctrine ou la jurisprudence. Donc, la modélisation de l’interprétation
des textes normatifs à la lumière des concepts élaborés par la
doctrine ou la jurisprudence suppose une transcription préalable de ces
concepts. Le point de doctrine ou de jurisprudence considéré doit
être traité comme s’il s’agissait d’un texte législatif ou
réglementaire, tout en en préservant l’authenticité au niveau de la
base de connaissance, qui doit restituer la source de toute disposition.
Arguments
tirés des principes généraux du droit
Un troisième type d’argument tiré des principes
généraux du droit relève très exactement de la même analyse. Le
principe général du droit est un principe dont la valeur dans la
hiérarchie des normes se situe pour le juge administratif soit au même
niveau que la loi, soit, selon le professeur Chapus, à un niveau
supra-décrétal et infra-législatif dans la mesure où seule une loi
peut permettre de contrevenir à un principe général du droit, alors
que le principe général, même s'il permet de forcer l’interprétation
d’une loi, ne peut modifier la loi. Dans des cas limites
l'interprétation en vertu d'un principe général conduit à
neutraliser le sens de la loi.
L’interprétation ne peut contredire la loi mais a
pour objet de rendre compatible entre elles les deux dispositions
contraires, celle qui est fixée par la loi et celle qui découle du
principe général du droit. L’exemple de l’arrêt du Conseil d’Etat
Dame Lamotte (CE, 17 février 1950) est à cet égard particulièrement
intéressant puisque que l’interprétation donnée par le juge au
regard des principes généraux du droit conduit à faire dire à la
loi, contrôle de constitutionnalité en puissance avant l’heure, à
peu près le contraire de ce qu’elle a voulu dire, puisque qu’elle a
voulu exclure tout recours et que le respect du principe général du
droit conduit à conclure qu’elle n’a pas pu vouloir écarter le
recours pour excès de pouvoir qui est le recours le plus efficace et le
plus général de tous. Quoi qu’il en soit, face à une telle
jurisprudence, dont la légitimité n’est mise en doute par personne,
le modélisateur ne peut que traduire cette jurisprudence dès lors qu’elle
est établie. Il peut le faire de deux manières. Soit en tirant de la
jurisprudence une seule règle disant au cas particulier que « l’acte
accordant la concession n’est susceptible d’aucun recours autre que
le recours pour excès de pouvoir ». Soit en construisant à
partir de deux règles, « l’acte accordant la concession n’est
susceptible d’aucun recours », et « le recours pour excès
de pouvoir est ouvert même sans texte contre tout acte
administratif», la règle suivant laquelle « l’acte accordant
la concession n’est susceptible d’aucun recours autre que le recours
pour excès de pouvoir ». Cette construction n’est possible qu’en
qualifiant, comme le fait le Conseil d’Etat, cette dernière règle de
« principe général du droit » et en accordant aux
principes généraux du droit une valeur quasi égale à la loi
justifiant une telle construction. Si les principes généraux du droit
n’avaient qu’une valeur supra-décrétale et infra-législative, la
jurisprudence Dame Lamotte n’aurait probablement pas pu exister. En
terme de modélisation, chaque règle doit être dotée d’un statut
qui définisse sa place dans l’ordre juridique. En cas de conflit
entre deux normes de même niveau la première démarche consiste, avant
d’envisager d’appliquer une seule règle et d’écarter l’autre,
à recherche toutes les voies possibles permettant de rendre ces deux
règles compatibles.
Il s’agit donc de simuler le raisonnement du juge
dont on peut donner deux versions. La plus simple mais incorrecte, la
plus sophistiquée mais exacte. Première version : la loi a
entendu écarter tout recours administratif ou judiciaire contre l’acte
accordant la concession d’une terre inculte et à l’abandon depuis
plus de deux ans. Le recours pour excès de pouvoir est un recours
administratif. Donc l’acte de concession ne peut faire l’objet d’un
recours pour excès de pouvoir. Deuxième version : la loi a
entendu écarter tout recours administratif ou judiciaire contre l’acte
accordant la concession d’une terre inculte et à l’abandon depuis
plus de deux ans. Le recours pour excès de pouvoir est un recours
spécial qui est ouvert contre tout acte administratif même sans texte.
L’acte de concession est un acte administratif, donc il peut donner
lieu à recours pour excès de pouvoir à l’exclusion de tout autre
recours ou bien l’acte de concession est un acte administratif qui ne
peut donner lieu à aucun recours sauf le recours pour excès de
pouvoir.
On remarquera l’analogie évidente avec le
raisonnement que le modélisateur est tenu de faire dans le cas des
articles 250 et 321 du code des marchés. Les marchés sont passés
après mise en concurrence. La lettre de commande est un marché, donc
la lettre de commande est passée après mise en concurrence. Version
incorrecte, car elle ne tient pas compte de l’intégralité du texte
et de la contradiction apparente entre ses dispositions. Version
correcte : Les marchés sont passés après mise en concurrence. La
lettre de commande est un marché spécial dérogeant à l’article 250
ou régi par l’article 321, donc la lettre de commande est passée
conformément aux règles de l’article 321. Il y a dans les deux cas l’idée
que le recours pour excès de pouvoir comme la lettre de commande ont un
régime spécial qui déroge au droit commun qui justifie l’exception
par rapport à la règle générale. Il va de soi que le modélisateur
doit pouvoir traiter les exceptions. La différence entre les deux cas
reste néanmoins que dans le cas du code des marchés, le caractère
dérogatoire des lettres de commande figure dans le texte de manière
explicite, alors que dans le cas du recours pour excès de pouvoir, c’est
le constat de la contradiction entre les deux règles, l'une de niveau
législatif, l'autre résultant d'un principe général du droit, qui
déclenche un raisonnement permettant de rendre les deux règles
compatibles ou constater le caractère irréductible de la
contradiction.
On remarquera aussi que la solution dépendra sans
doute de la définition sémantique qui sera donnée du recours pour
excès de pouvoir selon qu’on le considérera comme un recours
administratif, ou comme un recours présentant des propriétés
particulières porteuses d’une exception et donc justifiant un
raisonnement par exception.
Donc l’argument tiré des principes généraux du
droit n’appelle pas de traitement différent du cas de l’argument
logico-conceptuel. Il y a nécessité de transcrire le principe
général du droit comme une règle issue d’un texte normatif tel que
loi ou décret.
On observera cependant qu’alors que l’argument
conceptuel ne permet pas de rencontrer une contradiction directe entre
le texte normatif et le concept considéré, il peut en aller autrement
s’agissant des principes généraux du droit. Cette observation permet
d’imaginer que la modélisation puisse anticiper une jurisprudence sur
la base d’un principe général du droit. Mais dans ce cas une telle
conclusion ne pourrait être avancée que sous réserve de confirmation
par le juge. Dans le cas où il y a seulement reconstitution d’une
jurisprudence déjà établie, la conclusion devrait être reconnue
comme conforme à la jurisprudence existante.
L’argument
tiré de l’analogie
« Si une disposition présente des analogies
significatives avec des dispositions similaires provenant d’autres
lois, avec un code, ou avec une autre partie du code dans lequel elle se
trouve, même au prix d’un élargissement ou d’un écart
significatif du sens courant, cette disposition peut être interprétée
de manière à assurer une similitude de sens avec des dispositions
analogues, soit prises en elles-mêmes, soit considérées
à la lumière d’interprétations judiciaires qui en auraient été
données au préalable. »
Nous verrons plus loin (p. *)
que le raisonnement par analogie couvre un champ plus vaste que celui
indiqué par MacCormick (1995, p. 220), et nous nous intéresserons à
la question de la détermination des conditions de validité de ce type
de raisonnement.
L’argument
tiré de l’histoire
« Si une loi, ou un ensemble de lois, dans le
cours du temps, en est venu à recevoir une interprétation en accord
avec une compréhension historiquement modifiée du principe et de la
finalité de la loi ou de l’ensemble de lois, ou encore avec une
compréhension modifiée de la conception du juste qu’elle
représente, alors il faut interpréter toute disposition de cette loi
ou de ce groupe de loi de telle sorte que son application aux cas
concrets soit compatible avec cette compréhension modifiée dans le
cours de l’histoire de son principe et de sa finalité, ou de l’idée
du juste. » (opus cit.1995, p. 220)
L’histoire constitutionnelle est riche de
phénomènes de ce genre. On sait bien que la Constitution de la IIIe
République a donné lieu à deux lectures successives et que la seconde
dite « constitution Grévy » qui s’est imposée à partir
de 1877 a marqué profondément l’histoire des institutions
françaises jusqu’en 1958 et qu’à partir de 1958 pour des raisons
que l’on peut historiquement expliquer des deux lectures que l’on
pouvait faire des institutions de la Ve République, c’est
la lecture présidentialiste qui l’a emportée, sans qu’aucun
argument de texte puisse permette de dire qu’une interprétation est
plus exacte que l’autre.
Il est évident que ce type de situation pose un
problème particulièrement difficile à résoudre car dès lors que
deux formulations identiques peuvent donner lieu à deux
interprétations différentes, cela signifie que nous avons une
polysémie globale au niveau du texte s’appuyant sur ou en cohérence
avec diverses polysémies locales dénouées en faveur d’un sens
déterminé. Il faut donc que dans la description sémantique la
sélection des sèmes appropriés soit opérée par la modélisateur par
la spécification d’un contexte qui pourrait être qualifié selon l’interprétation
à privilégier, soit de « parlementariste », soit de
« présidentialiste ». Nous serons appelé à revenir sur
cette problématique fondamentale. Mais notons d’ores et déjà que
cette argumentation historique s’intègre dans une argumentation
linguistique.
Arguments
téléologiques/déontologiques
Le professeur MacCormick rassemble deux types d’arguments,
que l’on invoque en dernier quand les précédents n’ont pas permis
de dégager une solution. Il s’agit d’une part de l’argument
téléologique, d’autre part de l’argument déontologique.
L’argument téléologique concerne le but assigné
à une loi, ce but étant considéré comme indépendant des termes du
texte lui-même et donc de nature à servir de guide à l’interprétation.
On n'aura aucune peine à montrer que par exemple la
Cour Européenne de Justice a systématiquement interprété les
traités de Rome, pour fonder ses jurisprudences les plus célèbres et
les plus importantes, de manière téléologique par rapport à l’objectif
d’unification européenne.
De l’argument téléologique, il semble que l’on
pourrait rapprocher l’argument tiré de l’économie générale d’une
loi ou d’un ensemble de lois. Mais un tel argument, comme l’argument
téléologique, est en réalité un argument systémique, puisque l’orientation
vers un but est une des caractéristiques essentielles de tout système
(Le Moigne J-L, 1990).
L’argument déontologique se définit par rapport
à un principe de rectitude ou de justice qui, aux yeux de l’interprète,
doit être respecté au vu d’une situation ou d’un sujet donné.
Ainsi l’interprète prête au législateur l’intention d’agir de
façon juste. Toutefois, l’idée du juste auquel se réfère l’interprète
est celle de l’interprète telle qu’il l’imagine, c’est-à-dire
en fait sa propre conception du juste. Cet argument déontologique nous
laisse perplexe. A certains égards, il évoque l’idée d’équité.
Mais celle-ci, lorsqu’elle est invoquée, apparaît sans équivoque
comme l’équité telle que le juge la conçoit et elle s’applique
plus particulièrement à des litiges privés ou éventuellement dans le
cadre du contentieux public de la responsabilité. Par ailleurs, Neil
MacCormick illustre cet argument par un exemple tiré de la non
conformité d’une législation d’un Etat membre aux principes du
traité de Rome en ce qui concerne les droits de pêche. A nos yeux, la
question posée relève plus du respect de la hiérarchie des normes
juridiques et des relations entre le droit interne et le droit
international telles qu’elles sont définies par l’article 55 de la
Constitution de la Ve République pour ce qui concerne la
France.
En réalité, tout argument tiré de la hiérarchie
des normes est un argument systémique dont l’objet est en particulier
d’assurer la cohérence globale du système juridique. Et cet argument
est lui-même justiciable d’une analyse sémantique. La cohérence
textuelle qui repose sur une comparaison entre les énoncés d’un
même texte est tout à fait extensible, nous l’avons vu plus, à la
cohérence intertextuelle et peut inclure, outre les hiérarchies
logiques qui existent entre les énoncés, les hiérarchies formelles
qui s’attachent à la nature et aux autorités émettrices des textes
normatifs.
En définitive, l’interprétation apparaît fondée
sur deux types d’arguments, les arguments linguistiques et les
argument systémiques, mais l’analyse montre que tous les arguments
systémiques, à l’exception de l’argument tiré de l’analogie et
de l’argument tiré de l’histoire, pouvaient être appréhendés
directement à partir de la sémantique.
On conçoit volontiers qu’au stade actuel de la
démonstration, le lecteur puisse douter des capacités de l’analyse
linguistique et sémantique, et voir dans notre affirmation une
manifestation de réductionnisme. Or, nous ne ramenons aucunement les
arguments systémiques à des arguments linguistiques. Nous disons
seulement que, compte tenu de ce que nous savons aujourd’hui des
progrès de la linguistique et, au sein de la linguistique, de la
sémantique, les arguments systémiques peuvent être appréhendés à
partir d’une approche sémantique et nous démontrerons
épistémologiquement la validité de cette affirmation.
Interprétation
et définition du texte normatif
Il y a accord sur le fait que c’est le juge qui
détermine la portée normative d’un texte, dans la mesure où, comme
nous le verrons, un texte peut avoir une portée normative plus ou moins
forte, de même que le juge peut lui dénier à un moment donné une
portée normative et lui en conférer une plus tard.
On sait que sous la IVe République, le
préambule de la Constitution de 1946 n’avait pas davantage que la
déclaration des droits de l’homme et du citoyen de valeur normative
et que le comité constitutionnel ne pouvait pas s’appuyer sur ces
textes pour opérer un quelconque contrôle de constitutionnalité des
lois. Le Conseil d’Etat de son côté développait les principes
généraux du droit sans référence explicite à aucun texte et la
doctrine considérait la déclaration des droits de l’homme et du
citoyen et le préambule de la Constitution de 1946 comme ne comportant
que des indications susceptibles d’inspirer le législateur. Tant que
le Conseil Constitutionnel de la Ve République n’eut pas
intégré dans le bloc de constitutionnalité la déclaration des droit
de l’homme et le préambule de la Constitution de 1946, on ne pouvait
reconnaître à ces deux textes qu’une valeur normative très relative
que le juge pouvait mettre en balance avec d’autre principes
généraux du droit par lui dégagés. La jurisprudence ultérieure du
Conseil Constitutionnel montrera par la suite abondamment que la plupart
des principes que nombre de juristes jugeaient trop vagues pour donner
lieu à une application jurisprudentielle ont acquis une portée
normative indiscutable. On trouvera beaucoup de lois dont les premiers
articles se bornent à poser des principes généraux dont le statut
juridique n’est pas clairement établi tant que le juge ne se sera pas
prononcé en s’appuyant sur ce type de disposition. Il est évident
que ce type de disposition très générale pose un problème au
modélisateur. Nous reviendrons sur ce point.
Quoi qu’il en soit, tant que le juge n’a pas
statué, il faut bien attribuer une valeur normative à tous les textes
pris en la forme, c’est à dire, tous les textes législatifs et
réglementaires.
Les textes normatifs sont donc les textes que les
juges en premier lieu, mais aussi au quotidien les agents de l’administration
et les professionnels du droit (notaires, agents immobiliers,
administrateurs de biens, banques, assurances, etc.) appliquent et donc
interprètent afin d’en dégager des normes c’est à dire des
prescriptions plus ou moins impératives destinées à dicter ou à
recommander une conduite ou un comportement déterminé.
Les textes normatifs se confondent donc avec les
sources du droit soumises au tamis de l'interprétation. Celles-ci
comprennent l’ensemble des textes écrits s’inscrivant dans la
hiérarchie des normes juridiques d’un ordre juridique déterminé. Il
s’agit du texte constitutionnel, des traités, conventions et
engagements internationaux incorporés à l’ordre juridique interne et
ayant en vertu des jurisprudences combinées du Conseil Constitutionnel,
de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat, une force supérieure
aux lois, ce sont les lois organiques et règlements parlementaires, ce
sont les règlements qui ont eux-mêmes une hiérarchie interne subtile
selon qu’ils sont pris par les autorités de l’Etat, autorités
centrales (Premier Ministre, ministres) et autorités déconcentrées,
ou des autorités des collectivités décentralisées.
Entre évidemment dans les sources du droit la
jurisprudence qui, comme cela vient d’être indiqué, est créatrice
de normes juridiques dans ce sens qu’elle transforme les textes de
droit en normes juridiques qui constituent ce que l’on appelle le
droit positif. Dans cette fonction d’élaboration des normes
juridiques, il convient de souligner une caractéristique importante de
la jurisprudence : c’est son caractère récursif et
incrémental. Par le biais des précédents des arrêts qui « font
jurisprudence », la jurisprudence se prend elle-même comme
référence. Non seulement, les tribunaux inférieurs se réfèrent à
la jurisprudence des juridictions suprêmes, mais celles-ci, se
déterminent par rapport à leur jurisprudence antérieure à la fois
parce que la permanence de la jurisprudence assoit la crédibilité des
juridictions et parce les juridictions ont la préoccupation constante
de la stabilisation de l’ordre juridique dans un souci de sécurité
juridique maximale. Les revirements de jurisprudence sont relativement
rares. La méthode est le plus souvent de compléter les jurisprudences
antérieures pour tenir compte de la diversité des situations
concrètes rencontrées.
C’est en raison de cette caractéristique de l’activité
jurisprudentielle que certaines parties de notre droit sont à la fois
fortement structurées et équilibrées. On peut regretter certaines
conséquences du caractère essentiellement jurisprudentiel du droit
administratif français (cf. Georges Vedel « Le droit
administratif doit-il rester toujours jurisprudentiel, EDCE 1979-1980,
n°31, p. 31 et s). On ne peut nier que sa forte cohérence et son
adaptation, aussi bien aux réalités de l’action administrative qu’aux
nécessités d’une protection suffisante des droits des administrés,
est très largement une conséquence de son caractère jurisprudentiel.
Il est clair que l’élaboration des lois et règlements n’obéit
nullement au même type de dynamique et que ces textes sont loin de
présenter les qualités de stabilité, de cohérence, de précision et
de clarté de la jurisprudence qui a, au moins en partie, pour fonction
de remédier à l’imprécision, aux obscurités, voire aux lacunes des
textes législatifs et réglementaires.
Le processus de construction du droit par la
jurisprudence correspond au schéma classique du système à recyclage
ou feed back dans lequel certains intrants du processeur sont
issus des extrants antérieurement produits par ce même processeur.
Ainsi, les textes normatifs auxquels s’applique le
travail d’interprétation des juristes incorporent la jurisprudence
produite par ces mêmes juristes.
En interprétant les textes normatifs, le juriste
praticien attribue, décide une signification, et donc crée
des normes. La fonction du juriste praticien qui, juge ou
administrateur, crée des normes en faisant application des textes
normatifs, se différentie de celle du juriste théoricien ou
scientifique qui décrit et analyse le droit tel qu’il est
interprété par les juristes praticiens. On peut tout à fait souscrire
à la distinction opérée par Riccardo Guastini (1995, page 101) entre
l’acte linguistique d’interprétation auquel se livre le
juriste praticien et l’acte linguistique de description qu’effectue
celui qui décrit les interprétations d’autrui, même si en théorie
pure l’acte linguistique de description implique lui-même une
certaine interprétation. Mais l’important est sans doute de préciser
les limites de l’interprète qui possède une sorte de plénitude de
pouvoir d’interprétation, et il n’y a que le juge qui soit dans
cette situation, alors que les autres interprètes qui sont interprètes
malgré eux auront nécessairement une conception et une pratique tout
à fait minimales de l’interprétation. Dans ce contexte, la doctrine
occupe une place particulière dans l’élaboration du droit. L’influence
de la doctrine sur l’évolution de la jurisprudence est évidemment
fondamentale. Mais son influence sur la construction du droit,
éminente, s’effectue néanmoins par le truchement du juge.
Par contre, le rôle de celui qui décrit les normes
juridiques au moyen des outils de la modélisation ne peut être que
celui d’un serviteur de l’interprétation jurisprudentielle et
doctrinale. Le modélisateur ne saurait en aucune manière participer à
l’interprétation des textes normatifs. Il ne peut que donner une
description de ces textes normatifs tels qu’ils sont interprétés. Il
ne peut donner qu’une interprétation minimale appliquée à l’interprétation
jurisprudentielle et doctrinale.
Par conséquent, la modélisation ne saurait être
appliquée seulement aux dispositions du droit écrit tel qu’il
résulte des lois et des règlements, mais elle doit nécessairement
incorporer l’interprétation qui en est faite par la jurisprudence, en
donnant à l’interprétation la portée large qui a été évoquée
plus haut.
La modélisation s’appliquera donc aux textes
normatifs, compris dans le sens extensif incluant la jurisprudence et
doit s’interdire toute interprétation proprement dite créatrice de
normes. Si l’on peut légitimement objecter que logiquement cette
position est insoutenable et que le seul fait de lire le droit et d’en
tirer une quelconque conclusion est en soit un acte d’interprétation,
convenons en tout état de cause que le modélisateur ne peut que s’en
tenir à une conception très restrictive de l’interprétation s’interdisant
tout ajout (fonction complétive), toute synthèse entre des textes
apparemment contradictoires qui n’aurait pas été préalablement
opérée par la jurisprudence elle-même, toute correction en cas d’incompatibilité
entre un texte inférieur à l’égard d’un texte ou d’un principe
supérieur. Il appartient au modélisateur seulement de représenter les
textes normatifs dans leurs interrelations en signalant au passage les
éventuelles contradictions, incohérences, lacunes et les différentes
interprétations qui peuvent le cas échéant en être données.
On n’échappe pas cependant au fait que l’interprétation n’est
jamais totalement formalisée et que le modélisateur se trouve au point
de départ dans la même situation que le juge, le praticien du droit ou
le théoricien. Pour bien délimiter le rôle du modélisateur, il faut
aller plus loin dans l’analyse des méthodes de l’interprétation.
Il nous faudra également éclaircir une notion qui n’a que les
apparences de la simplicité, celle de la hiérarchie des normes et s’interroger
enfin sur le passage du texte normatif à la norme juridique pour
constater que le rôle du modélisateur n’est pas de révéler la
norme, mais de la constater. Enfin, nous ne pourrons pas échapper à
une première approche comparative des fonctions respectives du
codificateur et du modélisateur, d’autant que les implications de la
modélisation sur la codification constituent l’objectif final de la
thèse.
